Las reglas de la competencia siguen en juego

DL 211

A raíz de la grave crisis sanitaria mundial originada por el virus COVID-19, autoridades en el extranjero han ‘relajado’ -excepcionalmente y en forma limitada- sus criterios de persecución de atentados a la Libre Competencia [1].

En Chile no han habido pronunciamientos de la autoridad respectiva en dicho sentido, por lo que cabe recordar algunos aspectos de la normativa vigente, relevantes para estos efectos.

¿Pueden los competidores colaborar entre sí?

Los acuerdos de colaboración entre competidores podrán ser analizados por la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) bajo el régimen general de hechos, actos o convenciones anticompetitivas contenido en el artículo 3 inciso primero del Decreto Ley N° 211 que Fija las Normas para la Defensa de la Libre Competencia (“DL 211”).

En concreto, la norma indica que se sancionará a quien “ejecute o celebre, individual o colectivamente cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos”, pudiendo la autoridad correspondiente imponer las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas en atención a dichos hechos, actos o convenciones.

A mayor abundamiento, el DL 211 en su artículo 3 letra a) contiene un catálogo de acuerdos entre competidores que son considerados anticompetitivos per se, es decir, basta la sola concurrencia del acuerdo para que se cometa la infracción, sin necesidad que el acuerdo se materialice en la práctica o que genere efectos en el mercado.

¿Qué acuerdos entre competidores son considerados ilícitos per se?

El artículo 3 letra a) del DL 211 sanciona los acuerdos o prácticas concertadas entre competidores, en la medida que tengan por objeto: (i) fijar precios de venta o de compra; (ii) limitar la producción; (iii) asignar zonas o cuotas de mercado; y, (iv) afectar procesos de licitación.

Como se indicó anteriormente, respecto de este tipo de acuerdos basta su celebración –sea directa o indirecta, explícita o tácita– para que se cometa la infracción, sin necesidad que el acuerdo se materialice en la práctica o que genere efectos en el mercado.

Adicionalmente, en conformidad a lo indicado en el artículo 62 del DL 211, este tipo de acuerdos es sancionado con penas de presidio menor en su grado máximo a presidio menor en su grado mínimo, junto con la inhabilitación absoluta o temporal para ejercer el cargo de director o gerente de una sociedad anónima abierta o sujeta a normas especiales, el cargo de director o gerente de empresas del Estado o en las que éste tenga participación y el cargo de director o gerente de una asociación gremial o profesional.

El artículo 3 letra a) también sanciona los acuerdos o prácticas concertadas consistentes en determinar condiciones de comercialización o excluir a actuales o potenciales competidores. Sin embargo, este tipo de acuerdo requiere que la entidad persecutora acredite que los infractores obtuvieron poder de mercado a raíz de la ejecución de la conducta. Sobre este tipo de acuerdos no se aplican las sanciones penales descritas en el párrafo anterior.

Finalmente, cabe hacer presente que el Código Penal sanciona en el artículo 285 con penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de 6 a 10 UTM a quienes “por medios fraudulentos consiguieren alterar el precio natural del trabajo, de los géneros o mercaderías, acciones, rentas públicas o privadas o de cualesquiera otras cosas que fueren objetos de contratación”. Asimismo, si dicha conducta recae sobre mantenimientos u otros objetos de primera necesidad, se impondrá el comiso de los bienes que fueren objeto del fraude.

¿El DL 211 contempla excepciones al artículo 3 letra a) ante situaciones de emergencia o crisis sanitaria?

En Chile no existe una regulación específica respecto a la posibilidad que ciertos acuerdos de colaboración entre competidores puedan ser eximidos de la aplicación estricta del artículo 3 letra a) del DL 211.

¿Puede la FNE o el TDLC dictar instrucciones o directrices referidas a la colaboración entre competidores para casos de emergencia sanitaria?

A la fecha, ninguna de las dos autoridades de Libre Competencia se ha pronunciado sobre eventuales medidas o limitaciones a la aplicación del DL 211 en el contexto de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y su procedencia –desde el punto de vista legal- es cuestionable, salvo para entregar ciertos lineamientos dentro de las facultades de promoción que tiene la FNE.

¿Puede la autoridad fijar los precios de determinados bienes y servicios?

El artículo 43 de la Constitución Política de Chile faculta al Presidente de la República en estado de catástrofe a “disponer requisiciones de bienes, establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter administrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad de la zona afectada”.

En ese sentido, la autoridad podría adoptar medidas en relación con la distribución de bienes y servicios, resguardando una eventual vulneración de la garantía constitucional a la propiedad consagrada en el artículo 19 N° 24.

En el caso de los medicamentos, la Ley N° 21.198 que Autoriza la Intermediación de Medicamentos por parte de CEBANAST a Almacenes Farmacéuticos, Farmacias Privadas y Establecimientos de Salud sin Fines de Lucro (“Ley N° 21.198”) establece un procedimiento mediante el cual la CENABAST determinará el precio máximo de venta a público que podrán cobrar las farmacias, almacenes farmacéuticos o establecimientos de salud sin fines de lucro, respecto de los medicamentos que hayan adquirido éstos últimos por medio de la CENABAST.

Cabe hacer presente que la Ley N°21.198 indica que la CENABAST no podrá intermediar productos sanitarios a farmacias, almacenes farmacéuticos o establecimientos de salud sin fines de lucro que sean sancionados por infracciones al artículo 3 del DL 211 desde la entrada en vigencia de la ley.

¿Puede una empresa limitar la venta de sus bienes o servicios?

Las empresas tienen que cautelar no infringir la normativa de Libre Competencia al tomar sus decisiones de comercialización.

Así, la limitación en la venta de bienes y/o servicios podría constituir una infracción al DL 211 cuando:

(i) Consista en un acuerdo entre competidores, ya sea directo o indirecto por medio de un proveedor u otro tercero.

(ii) Consista en la explotación abusiva de posición dominante que tenga la empresa en el mercado, ya sea individual o conjuntamente con otra empresa.

(iii) Consista en una práctica predatoria para expulsar a competidores del mercado o de competencia desleal, con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.

Adicionalmente, cabe hacer presente que la Ley N° 16.282 que Fija Disposiciones para Casos de Sismos o Catástrofes en su artículo 5 sanciona con pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio a “los productores o comerciantes y funcionarios de instituciones comerciales del Estado que se negaren infundadamente a vender de contado al público para su consumo ordinario alimentos, vestuarios, herramientas, materiales de construcción, productos, medicamentos y artículos farmacéuticos de uso en medicina humana y veterinaria, menaje de casa, combustibles, jabón y bienes que sirvan para el alhajamiento o guarnecimiento de una morada, o condicionen la venta a la adquisición de otras mercaderías”.

El inciso segundo del artículo 5 sanciona con la misma pena a quienes “siendo o no comerciantes, vendan los artículos a que se refiere el inciso anterior a precios superiores a los oficiales o con engaño en la calidad, peso o medida, o los que los acaparen, oculten, destruyan o eliminen del mercado”.

¿Puede una empresa ser sancionada por el cobro de precios excesivos?

Si bien el DL 211 no sanciona expresamente el cobro de precios excesivos, cabe hacer presente que el TDLC ha señalado que el cobro de precios excesivos será sancionable como un caso de explotación abusiva de posición dominante, si es consecuencia de algún acto o conducta contrarios a la Libre Competencia.

¿Qué resguardos debe tomar una asociación gremial en el contexto de una crisis sanitaria?

Es lógico que ante una crisis sanitaria como la generada por el COVID-19, los gremios se organicen para velar por la estabilidad y seguridad de sus respectivas industrias.

En ese sentido, las asociaciones gremiales deben cautelar no infringir las normas de Libre Competencia, evitando facilitar el intercambio de información comercialmente sensible de sus miembros, coordinar acuerdos que podrían infringir el artículo 3 letra a) del DL 211, discriminar arbitrariamente entre sus asociados o excluir a actuales o potenciales asociados de la asociación sin un procedimiento claro y fundado, entre otras conductas.

¿Qué precauciones debe tomar una empresa en su participación en asociaciones gremiales en el contexto de una crisis sanitaria?

El principal resguardo que debe tomar una empresa perteneciente a una asociación gremial es evitar traspasar información comercialmente sensible de la empresa o recibir información comercialmente sensible de un competidor.

Asimismo, las empresas deben resguardar el envío de la información comercialmente sensible a terceros, ya sea para fines de estudio o estadística. En dichos casos, se recomienda suscribir protocolos y acuerdos de confidencialidad.

Adicionalmente, las empresas deben evitar formar acuerdos con otros asociados que puedan constituir eventuales infracciones al artículo 3 letra a) del DL 211.

¿Qué información de una empresa tiene el carácter de comercialmente sensible?

Por regla general, será información comercialmente sensible aquella que no se encuentre disponible de forma pública.

A modo ejemplar y no taxativo, se entiende que la información tiene el carácter de comercialmente sensible cuando versa sobre: (i) información muy reciente, actual o futura, respecto a clientes, precios, oferta o costos; (ii) proyectos estratégicos futuros; (iii) proyectos de marketing futuros; (iv) innovaciones; y, (v) políticas comerciales, entre otros.

¿Qué debe hacer una empresa ante requerimientos de información de la autoridad?

El DL 211 no contiene excepciones de conductas relacionadas con los requerimientos de las autoridades.

Hasta la fecha, ni la FNE ni el TDLC han entregado criterios que permitan entender que en la práctica se eximirán de sanción determinadas conductas realizadas en el contexto de la crisis sanitaria y a solicitud de la autoridad.

En atención a lo anterior, se sugiere seguir las directrices generales establecidas a propósito de los intercambios de información y cautelar que dicha entrega de información no facilite una coordinación entre competidores que resulte en un acuerdo sancionado en conformidad al artículo 3 letra a) del DL 211.

Aspectos claves a tener en consideración ante la emergencia sanitaria:

1. Analizar y revisar cuidadosamente las acciones que la empresa tomará en relación a la crisis sanitaria del COVID-19 y que impliquen relacionarse directa o indirectamente con competidores.

2. Analizar y revisar cuidadosamente la participación en asociaciones gremiales y las medidas sugeridas para afrontar la crisis sanitaria.

3. Estar atentos a eventuales lineamientos excepcionales que pudiera adoptar la autoridad en materia de cooperación entre competidores, fijación de precio u otras medidas, en el contexto de la emergencia sanitaria que vivimos.

[1] Por ejemplo, actualmente en Europa, tanto las agencias de competencia nacionales como la Comisión Europea han informado que se autorizarán acuerdos de colaboración entre competidores para la provisión de productos escasos y la distribución de mascarillas y alcohol gel, bajo la advertencia de tomar acciones respecto de aquellas empresas que se aprovechen de la situación y busquen maximizar sus ganancias en este contexto. Misma línea ha seguido la Competition and Market Authority del Reino Unido, emitiendo un comunicado en que indicó que no tomará acciones en contra de las empresas que cooperen o racionen los productos para proteger a los consumidores, en la medida que ello permita el suministro de los productos. Sin embargo, la autoridad revisará que dichas colaboraciones no encubran prácticas anticompetitivas que permitan el intercambio de información de precios o estrategias comerciales a largo plazo.