El régimen de promoción de las energías renovables español pasa su primer examen internacional: el caso Charanne y construction investments c. España (fondo)

Autor:Francisco Pascual Vives
Cargo:Profesor contratado doctor de Derecho internacional público y relaciones internacionales. Universidad de Alcalá
Páginas:369-377

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1. Introducción

En este número de la Revista ya se ha estudiado la parte sobre jurisdicción y admisibilidad del laudo dictado el 21 de enero de 2016 por un tribunal arbitral del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo (CCE) en el caso Charanne y Construction Investments c. España (caso CCE núm. 062/2012). En las próximas líneas se examina la parte del laudo que se ocupó de resolver el fondo de la controversia, resaltando algunos aspectos jurídicos que pueden resultar de interés para la interpretación del Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE)1.

2. Las alegadas violaciones del tratado sobre la carta de la energía

Las empresas demandantes alegaron la violación de tres obligaciones internacionales contenidas en el TCE, a saber: la obligación de proporcionar

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un trato justo y equitativo (art. 10.1), la obligación de proporcionar medios eficaces para el ejercicio de los derechos (art. 10.12) y la obligación de no expropiar injustificada y desproporcionadamente (art. 13).

Estas obligaciones se entendieron vulneradas al promulgarse el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican deter-minados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial2, el Real Decreto 1614/2010, de 7 de diciembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica a partir de tecnologías solar, termoeléctrica y eólica3 y el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico4.

Estas «normas de 2010» modificaron sensiblemente el régimen jurídico español de incentivos a la producción de electricidad mediante fuentes de energía renovables, estableciendo límites tanto en el plazo de percepción de las tarifas reguladas inicialmente previsto, como en el número de horas equivalentes de producción. Asimismo, impusieron nuevas obligaciones a los productores de energías renovables, obligándoles a cumplir requisitos técnicos adicionales frente a huecos de tensión y a pagar un peaje de acceso a la red.

El laudo sobre el fondo es favorable a los intereses de España, al no apreciar el órgano arbitral que estas modificaciones contravengan las obligaciones asumidas en el marco del TCE. Conviene advertir que solo parte de la treintena de arbitrajes de inversiones sobre energías renovables hasta ahora iniciados contra España impugnan las «normas de 2010». Otras demandas se centran en la legislación dictada posteriormente que, entre otras normas, incluye el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico5.

El órgano arbitral hizo hincapié en esta distinción6, consciente del eventual valor como precedente del laudo y de que sus razonamientos jurídicos serán utilizados inevitablemente como argumentos de ambiente o atmósfera en sucesivos arbitrajes relacionados con el régimen español de promoción de las energías renovables. A continuación se valora la argumentación ofrecida por el órgano arbitral para cada una de las tres presuntas violaciones del TCE.

3. La obligación de proporcionar un trato justo y equitativo

La obligación de proporcionar un trato justo y equitativo constituye, por dos razones, el aspecto más discutido en este arbitraje. En primer lugar,

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por el carácter amplio y complejo con el que ha sido concebida en el art. 10.1 del TCE, como ya ha puesto de relieve algún órgano arbitral llamado a inter-pretar este tratado internacional7. Y, en segundo lugar, al no haberse expropiado directamente la inversión (en todo caso, como se expone en el apartado quinto, se discutió su expropiación indirecta), la conducta controvertida del Estado encajaría mejor en este supuesto, que se centra en el tratamiento proporcionado al inversor8.

Las demandantes argumentaron que se había violado esta obligación alegando, primero, que la alteración del marco regulatorio de promoción de las energías renovables en España había generado inestabilidad jurídica, suponía una vulneración de sus legítimas expectativas y constituía una medida desproporcionada y contraria al interés público. Y, segundo, que las citadas medidas habían desplegado efectos retroactivos sobre derechos adquiridos anteriormente.

En cuanto al impacto que la inestabilidad del marco regulatorio produjo en las legítimas expectativas de los inversores, de entrada, el órgano arbitral señaló que al haber las demandantes restringido el objeto de la controversia únicamente a las «normas de 2010», no le resultaba posible realizar un análisis de conjunto donde apreciar la alegada «inestabilidad» del marco regulatorio9. Hecha esta precisión, pasó a examinar el argumento de la violación de las legítimas expectativas.

Para resolver este expediente analizó si España había proporcionado a los inversores «compromisos específicos» de mantener el marco regulatorio existente cuando realizaron su inversión. Solo en este supuesto, una ulterior modificación de aquel marco regulatorio podría violentar las expectativas legítimas creadas. A juicio de la mayoría tribunal10:

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Las normas en discusión no pierden, por su alcance específico, la naturaleza general que caracteriza cualquier medida legislativa o reglamentaria. Convertir una norma reglamentaria por el carácter limitado de las personas que pueden estar sujeta a la misma [...] en un compromiso específico tomado por el Estado hacia cada uno de dichos sujetos, constituiría una limitación excesiva a la capacidad de los Estados de regular la economía en función del interés general

11.

Esta conclusión, que es respetuosa con el poder regulatorio del Estado y enmarca las legítimas expectativas en el contexto de las cláusulas de estabilización o compromisos similares, ha sido mantenida en otros arbitrajes relacionados con la aplicación del TCE al sector de la producción y distribución de energía eléctrica12.

Al no existir un compromiso específico sobre el que fundamentar una expectativa legítima, el órgano arbitral ponderó si la misma podría deducirse del conjunto del ordenamiento jurídico vigente en el momento de realizar la inversión. En este punto, siguiendo lo establecido anteriormente por otros órganos arbitrales13, afirmó que:

Admitir la existencia de semejante expectativa sería, en efecto, equivalente a congelar el marco regulatorio aplicable [...]. En la práctica la situación sería equivalente a la resultante de la firma por el Estado de un acuerdo de estabilización

14.

La anterior afirmación viene a reforzar una incipiente tendencia en el Derecho internacional económico por reconocer a los Estados cierto margen de discreción en el ejercicio de su poder regulatorio sobre determinados sectores de la economía. Una posición que, por ejemplo, la Unión Europea (UE) está defendiendo en las negociaciones que viene manteniendo con varios Estados con vistas a la celebración de acuerdos internacionales de comercio y protección de las inversiones.

Además, otro aspecto examinado por el tribunal para determinar la inexistencia de una expectativa legítima fue la conducta de los inversores, esto es, valoró si al establecer su inversión las demandantes habían realizado un análisis diligente del marco jurídico, llegando a la conclusión de que:

Para ser violatorias de las expectativas legítimas del inversor, las...

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