La reforma parcial del derecho de la nacionalidad: la ley 36/2002, de 8 de octubre

• Author: Antonio Marín López
• Position: Catedráico de Derecho Internacional Profesor emérito de la Universidad de Granada
• Pages: 783-809

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I Introducción

Uno de los elementos para la existencia de un Estado es la población; su pertenencia al mismo aparece determinada en principio por la nacionalidad, que puede estar en relación más o menos estrecha con la pertenencia a ese grupo o conjunto de personas, aunque nada obliga al Estado a establecer esa correspondencia ¹. La vincu- Page 784 lación de una persona, física o jurídica, a una organización política como el Estado, permite distinguir a los súbditos propios de los que no lo son, esto es, los extranjeros, lo que entraña derechos y obligaciones diferentes respecto al Estado que otorga la cualidad de nacional a una persona física o jurídica.

El efecto más importante de la existencia de este vínculo es la posibilidad de un Estado de proteger diplomáticamente a sus súbditos frente al Estado que le ha ocasionado un perjuicio ², en lo que desempeña una función ad extra, pero el vínculo puede ser considerado ad intra, en cuanto el Derecho interno de cada país determina las funciones que le asigna ³.

La cualidad de nacional es un derecho que corresponde a toda persona, así como el derecho a cambiar de nacionalidad (art. 15 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 ⁴). Este derecho no entraña, sin embargo, el derecho a devenir apátrida, ya que el control estatal de la misma va en sentido contrario mediante la lucha contra la apatridia. El ser apátrida, pues, no es un derecho humano. Y en este sentido una resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de 5 de febrero de 1985 afirma que «... la expatriación para devenir a la situación de apátrida no es un derecho de la persona reconocido por la Constitución (cfr. su art. 11) ni por la ley que ha desarrollado ésta» ⁵.

No puede hablarse de nacionalidad cuando se trata de la relación de una persona con una organización internacional, aunque ésta puede ejercer una protección sobre sus funcionarios (concediéndoles privilegios e inmunidades) o dictando normas para la protección de aquellos que carecen de nacionalidad, esto es, los apátridas.

II El derecho español sobre la nacionalidad

El derecho de la nacionalidad es competencia exclusiva del Estado. El vínculo entre una persona, física o jurídica, y un Estado, da lugar a derechos y obligaciones ⁶, Page 785 que no son en su mayoría reglas de Derecho internacional ⁷. Por el contrario están contenidas en las constituciones nacionales, en leyes especiales o en el Cc. de cada país, en cuanto es una competencia del Estado dictar normas sobre sus súbditos ⁸.

Esto no indica que no existan normas internacionales que regulen la nacionalidad o limiten la competencia estatal para regularla. Estos principios pueden ser normas convencionales, como el citado tratado de La Haya de 12 de abril de 1930, o consuetudinarias o ser principios de interpretación adoptados por la jurisprudencia internacional y sobre todo nacional.

La nacionalidad aparece entonces como un conjunto de intereses, prerrogativas, derechos y obligaciones, atribuidas ante todo a las personas físicas y jurídicas, pero que se aplica también a cosas (buques, aeronaves, vehículos espaciales) o a las obras literarias y artísticas. Esta complejidad, en suma, hace que pueda hablarse de una concepción sociológica de la nacionalidad o de la teoría de la misma como un estado civil, por la que un individuo se constituye en destinatario de las normas de un Estado, de la teoría del contrato entre el individuo y el Estado, o la del vínculo que une a Page 786 aquél con la comunidad política. Las normas internas del derecho de la nacionalidad son bastante más complejas en tanto que se hallan dispersas en diferentes textos. Esto da lugar a una falta de sistemática y a problemas de concordancia que han sido reiteradamente señalados por la doctrina ⁹.

Como vínculo que une a un súbdito con el Estado español, todas las constituciones españolas, desde la de 1812 hasta la de 1931, han regulado la nacionalidad. En la Constitución de 1978 el punto de partida es el citado artículo 11, que contiene principios muy generales, ya que no da las directrices ni fija criterios para regularla, como serían los relativos a la adquisición, conservación y pérdida de la nacionalidad, aunque sea la fuente principal del derecho de ésta. El artículo está situado en el capítulo I del título I, dedicado a definiciones generales sobre los derechos y deberes fundamentales, por lo que no llega a definir la nacionalidad como un derecho fundamental, susceptible de protección, aunque la doctrina reciente opina que no la considera como tal, sino como un presupuesto para el disfrute pleno de las garantías y libertades que consagra el capítulo II ¹⁰. Si el legislador español es libre para decidir quiénes han de ser españoles, esto equivale a entender que no hay un derecho subjetivo absoluto en sentido estricto para adquirir la nacionalidad española, ni originaria ni sobrevenidamente ¹¹.

Después de la Constitución, la fuente inmediata es la ley, que puede ser ley ordinaria o ley orgánica. Conforme al artículo 81.1.° de la CE pudiera ser esta última, ya que las leyes orgánicas son las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades públicas, pero la publicación de la reforma del libro I, título I, por la Ley 18/1990, de 17 de diciembre ¹², se ha hecho a través de ley ordinaria. Esta ley ha sido modificada parcialmente por las Leyes 15/1993, 29/1995 y 36/2002, de 8 de octubre ¹³.

Otras fuentes importantes son la ley ¹⁴y reglamento ¹⁵del Registro civil (RC) en sus normas relativas a la tramitación y procedimiento (arts. 63-68 de la ley y 220-237 de su reglamento), o aquellas contenidas en las instrucciones, circulares y resoluciones de la DGRN. Junto a la ley, la jurisprudencia y la doctrina legal son un criterio de interpretación de gran alcance, tanto la del TS, como la doctrina de la DGRN. Sin embargo, al ser la nacionalidad una cuestión dominada eminentemente por decisiones de carácter administrativo, hay una ausencia de control sobre dichas decisiones, aunque siempre queda la vía judicial ordinaria para controlar la aplicación del derecho.

Ahora hay que preguntarse si tienen carácter retroactivo todas las reglas sobre nacionalidad. El Cc. parte del principio de que las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario (art. 2, 3), de modo que la última ordenación de la nacionalidad de 1990 no tiene efecto retroactivo, como afirma la disposición transito- Page 787 ria primera de esta Ley y confirma la Resolución de la DGRN de 8 de febrero de 1994 ¹⁶. Pero hay excepciones como la contenida en las Resoluciones de 22 de marzo y 24 de mayo de 1994 ¹⁷. La disposición adicional segunda de la Ley 36/2002 señala un caso de irretroactividad al decir que la causa de pérdida prevista en el artículo 24.3 del Cc. sólo será de aplicación a quienes lleguen a la mayoría de edad o emancipación después de la entrada en vigor de la Ley.

III La reforma hecha por la ley 36/2002, de 8 de octubre

La Ley hasta ahora vigente era el producto de otras reformas anteriores del Cc. de 1889 sobre la nacionalidad, como las de 1954, 1975 ¹⁸y 1982 ¹⁹. La última, la Ley 18/1990, de 17 de diciembre de 1990 ²⁰, ha sido modificada después parcialmente, como se ha expuesto, por las Leyes 15/1993, de 23 de diciembre de 1993 ²¹y 29/1995, de 2 de noviembre de 1995 ²². La Ley objeto de este comentario, se dicta al amparo de la regla 2 del artículo 149.1 de la CE, que atribuye, como se ha puesto de relieve, la competencia de legislar en cuestión de nacionalidad al Estado y no a las Comunidades Autónomas. Tiene como objeto facilitar que los emigrantes que renunciaron en su momento a su nacionalidad española o sus hijos puedan recuperarla ahora

La E. de M. de la Ley 36/2002 aclara que conforme al mandato del artículo 42 de la Constitución, se encomienda al Estado la misión de velar por la salvaguardia de los derechos económicos y sociales de los trabajadores españoles en el extranjero para hacer posible la opción por la nacionalidad española, la concesión de ésta por residencia o impedir la pérdida en determinados casos. Facilitar la conservación y transmisión de la nacionalidad española es, sin duda, una forma eficaz de cumplir este mandato y éste es el principal objetivo de la Ley (E. de M., pár. I). Esta Ley puede llevar a solicitar la nacionalidad a unas 500.000 personas en los países iberoamericanos, en parte a causa de las malas condiciones económicas y a la esperanza de mejorar su Page 788 situación en España. Esta cantidad aumenta con 200.000 posibles peticionarios en los países europeos.

El comentario presente se reducirá únicamente a examinar los artículos reformados, dejando al margen los que no han sufrido variación: se estudiarán a continuación los seis artículos modificados en octubre de 2002, en cuanto se da una nueva formulación de los derechos de los españoles a ampliar sus posibilidades de seguir siéndolo en sus artículos 20 (opción por la nacionalidad española), 22 (concesión de la nacionalidad por residencia), ²³(requisitos para la adquisición de la nacionalidad española), ²⁴, ²⁵(pérdida de la nacionalidad española) y ²⁶(recuperación de la nacionalidad española). Por tanto, queda excluido de comentario el artículo 21, que no ha...