Voto Particular de Corte Interamericana de Derechos Humanos de 14 de Octubre de 2014. Caso de los Pueblos Indígenas Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano y sus Miembros Vs. Panamá. Serie C No. 284

Ponente:Ferrer Mac-Gregor Poisot
Fecha de Resolución:14 de Octubre de 2014
Emisor:Corte Interamericana de Derechos Humanos
Caso:de los Pueblos Indígenas Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano y sus Miembros Vs. Panamá
Acto:Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas
Solicitante:Panamá

VOTO PARCIALMENTE DISIDENTE

DEL JUEZ EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT

CASO DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS KUNA DE MADUNGANDÍ

Y EMBERÁ DE BAYANO Y SUS MIEMBROS VS. PANAMÁ

SENTENCIA DE 14 DE OCTUBRE DE 2014

(EXCEPCIONES PRELIMINARES, FONDO, REPARACIONES Y COSTAS)

INTRODUCCIÓN

* Se emite el presente voto en el caso de los Pueblos Indígenas Kuna de Madungandí y E. de B. y sus miembros Vs. Panamá, en el cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante "la Corte" o "el Tribunal Interamericano") acoge la excepción preliminar interpuesta por el Estado relativa a la falta de competencia ratione temporis y, por tanto, dispone que no entrará al estudio de fondo del caso en lo relativo al pago de las indemnizaciones que el Estado debió de realizar.

  1. En cuanto a esta excepción preliminar, la controversia radica en los hechos relacionados con el desplazamiento de las comunidades que tuvieron lugar entre 1973 y 1975, y el compromiso por parte del Estado de pagar indemnizaciones por tales desplazamientos.

  2. El criterio mayoritario consideró que la Corte no tenía competencia para pronunciarse sobre la alegada falta de pago de las indemnizaciones a las comunidades Kuna de Madungandí y Emberá de B., ya que el Estado panameño reconoció la competencia contenciosa de la Corte el 9 de mayo de 1990, y los hechos relativos a la falta de pago habían sido anteriores al reconocimiento de dicha competencia. De esta forma, la Corte estimó admisible la excepción preliminar por falta de competencia en razón de tiempo y determinó que carecía de competencia para conocer del contenido de los acuerdos de 1976, 1977 y 1980 y el alegado incumplimiento de esos acuerdos.

    * Disiento de la mayoría debido a que considero que la Corte debió desestimar dicha excepción preliminar presentada por el Estado y entrar al fondo de la controversia, teniendo en cuenta que en el presente caso no estamos ante hechos aislados de consumación instantánea sino ante una situación continuada (por un hecho compuesto) relativa al incumplimiento del pago de la indemnización, por las razones que a continuación expondré. Cabe destacar que de haber entrado al fondo, sería la primera que vez que la Corte Interamericana hubiese podido analizar el incumplimiento de la indemnización como parte de las garantías contenidas en el artículo 21 de la Convención Americana a los pueblos indígenas, teniendo en cuenta que lo reclamado en el presente caso consistía, precisamente, en "la supuesta violación continuada del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas Kuna de Madungandí ("Kuna") y Emberá de B. ("Emberá") y sus miembros, por el alegado incumplimiento del pago de indemnizaciones relacionadas con el despojo e inundación de sus territorios ancestrales, como consecuencia de la construcción de la Represa Hidroeléctrica del B. entre los años 1972 y 1976" (subrayado añadido).

    * Para una mayor claridad se divide el presente voto en los siguientes apartados: (i) Desarrollo jurisprudencial del artículo 21 de la Convención Americana desde la perspectiva de la propiedad colectiva de los pueblos indígenas (párrs. 6 a 19); (ii) Los límites del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas en el sistema interamericano (párrs. 20 a 30); (iii) El derecho al pago de una justa indemnización en casos de expropiación como una violación continuada (párrs. 31 a 51); y (iv) El no pago de indemnizaciones como violación continuada en el caso de las comunidades indígenas Kuna de Madungandí y E. delB. (párrs. 52 a 78).

    1. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DEL ARTíCULO 21 DE LA CONVENCIóN AMERICANA DESDE LA PERSPECTIVA DE LA PROPIEDAD COLECTIVA DE LOS PUEBLOS INDíGENAS

      * Durante el estudio y consideración de los trabajos preparatorios de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se reemplazó la frase "[t]oda persona tiene el derecho a la propiedad privada, pero la ley puede subordinar su uso y goce al interés público" por la de "[t]oda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La Ley puede subordinar tal uso y goce al interés social". Es decir, se optó por hacer referencia al "uso y goce de los bienes" en lugar de "propiedad privada".

      * El artículo 21 de la Convención Americana reconoce el derecho a la propiedad privada. A este respecto establece: a) que "[t]oda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes"; b) que tales uso y goce se pueden subordinar, por mandato de una ley, al "interés social"; c) que se puede privar a una persona de sus bienes por razones de "utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley"; y d) que dicha privación se hará mediante el pago de una justa indemnización. (Énfasis añadido)

      * La Corte ha desarrollado en su jurisprudencia un concepto amplio de propiedad, el cual abarca, entre otros, el uso y goce de los bienes, definidos como cosas materiales apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona. Dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de valor.

      * El artículo 21 de la Convención tiene un amplio espectro de protección. El Tribunal Interamericano, a la luz de este precepto convencional, ha conocido casos sobre pensiones, bienes incautados al momento de la detección, derechos de autor, restitución de bienes, expropiaciones, ratios salariales, sustracción y destrucción de bienes, pago de indemnizaciones, perdida de la propiedad por los desplazamientos, embargo de bienes y la propiedad colectiva de los pueblos indígenas y tribales.

      * Sobre esta última línea, la jurisprudencia de la Corte ha sido ampliamente desarrollada en el marco del sistema interamericano. Este Tribunal Interamericano se vio en la necesidad de hacer algunas precisiones sobre el concepto de "propiedad" cuando se está en presencia de comunidades indígenas. De este modo consideró que:

      "[...].Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad [...]".

      * A través de una interpretación evolutiva, la Corte sostuvo que "[l]os términos de un tratado internacional de derechos humanos tienen sentido autónomo, por lo que no pueden ser equiparados al sentido que se les atribuye en el derecho interno. Además, dichos tratados de derechos humanos son instrumentos vivos cuya interpretación tiene que adecuarse a la evolución de los tiempos y, en particular, a las condiciones de vida actuales". Además, el "artículo 29.b de la Convención establece que ninguna disposición puede ser interpretada en el sentido de `limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados´". En suma, la Corte llegó a la conclusión sobre la cual "el artículo 21 de la Convención protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal".

      * El artículo 21 de la Convención Americana no hace mención expresa de la propiedad colectiva y mucho menos alusión a la propiedad indígena; en este entendido, al analizar los alcances del artículo 21 del Pacto de San José, ha considerado útil y apropiado utilizar otros tratados internacionales distintos a la Convención Americana, tales como el Convenio No. 169 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante "el Convenio 169 de la OIT"), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, para interpretar sus disposiciones de acuerdo a la evolución del sistema interamericano.

      * La Corte consideró "que los conceptos de propiedad y posesión en las comunidades indígenas pueden tener una significación colectiva, en el sentido de que la pertenencia de ésta "no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad'". Además, el Tribunal Interamericano señaló que "tanto la propiedad privada de los particulares como la propiedad comunitaria de los miembros de las comunidades indígenas tienen la protección convencional que les otorga el artículo 21 de la Convención Americana". Estas nociones del dominio y de la posesión sobre las tierras no necesariamente corresponden a la concepción clásica de propiedad, pero merecen igual protección del artículo 21 de la Convención Americana. Desconocer las versiones específicas del derecho al uso y goce de los bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres y creencias de cada pueblo, equivaldría a sostener que sólo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su vez significaría hacer ilusoria la protección de tal disposición para millones de personas.

      * Haciendo uso de los criterios señalados, la Corte ha resaltado que la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de su cultura, vida espiritual, integridad, supervivencia económica y su preservación y transmisión a las generaciones futuras.

      * Lo anterior guarda relación con lo expresado en el artículo 13 del Convenio No. 169 de la OIT, en el sentido de que los Estados deberán respetar "la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación".

      * El principal mecanismo de garantía del derecho de propiedad territorial indígena que ha sido identificado por los órganos del sistema interamericano es la delimitación y demarcación de las tierras pertenecientes a los pueblos indígenas. Según ha explicado la Corte "[a] fin de obtener dicho título, el territorio que los miembros...

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