El proyecto de artículos de la comisión de derecho internacional sobre la responsabilidad del estado por hechos internacionalmente ilícitos

• Author: Cesáreo Gutiérrez Espada
• Profession: Catedrático de Derecho Internacional Público y de Relaciones Internacionales

1. El fin de una, ciertamente, larga marcha

1. La articulación, en el Derecho internacional, de un sistema dogmático sobre la responsabilidad del Estado se forma en una fecha relativamente tardía¹. No es sorprendente, por lo demás, si se piensa en que al carecer la sociedad internacional de instituciones propias, no existe un sistema jurisdiccional obligatorio que genere sin interrupción una "práctica jurisprudencial" tan necesaria en este tema, ni tampoco un Gobierno mundial que normalizadamente, y desde luego en el supuesto de las transgresiones más graves, las reprima con severidad, dando lugar también a la correspondiente práctica; todo lo cual explica la "juventud" del Tema. Pero como todo ordenamiento jurídico que se precie, y el Internacional lo es, debe contar con "leyes" precisas que reglamenten cuándo existe una violación de sus mandatos y cuáles son las consecuencias que para su autor, sus víctimas y, en su caso, la comunidad, se derivan de la ruptura de la armonía del grupo social, el que a estas alturas de la historia de la comunidad internacional no se contara con un texto escrito, claro y convincente sobre la materia, como ocurre con el Derecho del Mar, el de los Tratados o el Derecho Diplomático y Consular (...), resultaba cuando menos alarmante.

   Y no, desde luego, por falta de esfuerzos. A partir de 1949, la Organización de Naciones Unidas, por medio de su Comisión de Derecho Internacional, viene intentando la codificación y el desarrollo progresivo la Responsabilidad internacional del Estado por hechos ilícitos ².

2. Y es que la Responsabilidad (internacional) es un tema delicado e importante: Delicado en la medida en que nos habla de "pecados" y "penitencias" cometidos por e impuesta a Estados soberanos. Estados desiguales, divididos, y que todavía guardan recelos sobre la concepción que los otros tienen del Derecho y acerca de la interpretación que de este hacen; importante, porque la codificación de la Responsabilidad internacional implicará la compilación de las consecuencias jurídicas derivadas de la vulneración de todo el Derecho internacional contemporáneo, de cualquiera de sus normas; el proceso codificador afecta, pues, no a uno, varios o incluso a muchos ámbitos o sectores cruciales para la sociedad internacional y su Derecho, sino a la totalidad de ellos.

   No es extraño, entonces, que los Estados, en el marco de los trabajos preparatorios recientes del Proyecto de artículos sobre la responsabilidad internacional del Estado por hechos ilícitos adoptado por la CDI (2001), manifestaran nítidamente tanto la importancia que otorgaban a la materia como su dificultad ³; ni tampoco sorprenden por la misma razón los calificativos doctrinales que al respecto se le han dedicado ⁴.

   Estos, su delicadeza e importancia, son factores que iluminan, sin duda, el por qué de la larga marcha de esta cuestión, proceso cuyo desenlace final en aspectos claves ni siquiera ahora me parece definitivamente cerrado.

3. Cinco Relatores Especiales ha necesitado hasta su culminación el Proyecto de artículos sobre Responsabilidad: García Amador, Ago, Riphagen, Arangio-Ruiz y Crawford.

   Habiendo sido uno de los catorce temas originalmente seleccionados por la CDI en 1949 para su codificación y desarrollo progresivo, este inició su andadura en 1956 con el Sr. García Amador como Relator. A lo largo de seis Informes (1956-1961), el internacionalista cubano concentró sus esfuerzos sobre la "responsabilidad del Estado por daños a la persona o bienes de los extranjeros", es decir, sobre el contenido de las reglas sustantivas del Derecho internacional en ese campo (lo que en la posterior, como veremos, terminología de la Comisión se llamarán normas primarias). Su trabajo no fue debidamente considerado por la Comisión: De una parte, porque esta estuvo ocupada durante varios años con temas importantes (Derecho de los tratados, Derecho del mar, Derecho diplomático...); de otra también porque algunos de sus miembros (y numerosos Estados en la VI Comisión de la Asamblea General) encontraron desacertado el enfoque del Relator al recaer sobre una cuestión, cual la referente a la protección de los extranjeros y sus bienes, trufada de desacuerdos sustantivos; en particular, la oposición de los Estados del grupo socialista (y los miembros de esta nacionalidad en la Comisión) fue tenaz y vehemente ⁵.

   Fracasado el intento de García Amador, la CDI cambió radicalmente el enfoque. En 1962, una Subcomisión nombrada al efecto por la Comisión recomendó a esta centrar sus esfuerzos "en la definición de las reglas generales que rigen la responsabilidad internacional del Estado" ⁶. El nombramiento, en 1963, del Relator italiano Roberto Ago marcó una convulsión y en más de un sentido en la codificación del tema. Este propuso, y la CDI aceptó, un giro copernicano en el método. El esfuerzo de codificación y desarrollo progresivo sería total pero limitado: Total y no sectorial, pues se establecerían normas sobre la responsabilidad internacional en general, no constreñidas a un ámbito o sector concreto de las relaciones internacionales; pero un intento limitado a las normas estrictamente referidas a la Responsabilidad, es decir, a codificar y desarrollar progresivamente las normas "secundarias" del Derecho internacional. Para el Relator Ago y la CDI resultaba imperativo de cara al éxito final distinguir bien entre normas "primarias" y "secundarias": Las primeras son las que establecen para los sujetos de Derecho internacional las obligaciones, de hacer o no hacer, pertinentes (no utilizarás la fuerza armada salvo en genuina y estricta legítima, entregarás al Estado parte en un tratado de extradición que así lo estipule a la persona requerida, no pescarás sin licencia en zona económica exclusiva ajena ...); las normas secundarias son las que aclaran cuando debe entenderse que se han violado las primarias y qué consecuencias se derivan de dicho incumplimiento ⁷. Tanto para Ago como para la CDI, sólo de las "secundarias" se ocuparía el Proyecto de artículos ⁸. Y aunque la distinción entre ambos tipos de normas, en concreto el que el Proyecto se limitase sólo a las segundas, tiene tanto ventajas como inconvenientes, su "presencia" en el resultado final es innegable ⁹. En 1963, la Comisión decidió, a propuesta del nuevo Relator, un Plan para el Proyecto de artículos estructurado en tres partes: El hecho ilícito, sus consecuencias (o la responsabilidad internacional) y el sistema de arreglo de controversias que la aplicación y/ o interpretación de los artículos pudiera generar. El Relator Ago, que finalizó sus trabajos en 1980, al ser elegido juez del TIJ, inspiró toda la Primera Parte del Proyecto de artículos, que fue aprobada ese año y estaba integrada por treinta y cinco preceptos ¹⁰. Debe señalarse, con todo, que la acepción que tanto el Relator como la CDI dan del término norma "secundaria" no parece ser el que originalmente utilizara el profesor Hart, quien acuñó la terminología ¹¹; el Relator italiano empleó la distinción en un sentido más general, más sencillo cabría decir: Lo que el Sr. Ago quería, como ya enfatizara en su famoso curso de La Haya ¹², era tratar únicamente de las reglas generales sobre la responsabilidad internacional.

   En 1979, la CDI nombró a Willem Riphagen como nuevo Relator Especial: Siete Informes, entre 1980 y 1986, presentó el internacionalista holandés en los que completó las partes Segunda ("Contenido, formas y grados de la responsabilidad internacional") y Tercera ("Arreglo de controversias") del Proyecto con sus correspondientes comentarios. El trabajo del Relator acentuó el enfoque abstracto y la parquedad, rozando a veces la pobreza, en los comentarios. La CDI, ocupada en otras cuestiones que se consideraron prioritarias, sólo pudo adoptar a lo largo de estos seis años cinco proyectos de artículo de la Segunda Parte.

   En 1987, Gaetano Arangio-Ruiz es designado nuevo Relator. El internacionalista italiano presentó, entre 1988 y 1995, siete Informes, que fueron debatidos por la Comisión a partir de 1992 y hasta 1996. El planteamiento del Sr. Arangio-Ruiz suavizó la abstracción del tema, brilló en ciertos análisis sobre las formas de reparación y las contramedidas, destacando sobre todo por un vigorosa argumentación institucional para la Tercera Parte dedicada al sistema de arreglo de controversias, que la Comisión aguó sin misericordia; ni que decir tiene que fue considerada con serias reservas por no pocos Gobiernos de la Sexta Comisión, en particular, lamentablemente, por Estados que otrora fueran ardientes defensores del arreglo "jurídico" y "jurisdiccional" de los conflictos internacionales.

   El 12 de julio de 1996, la CDI aprobó en primera lectura un Proyecto completo de artículos sobre la responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos. Sesenta disposiciones divididas en tres Partes: La primera sobre el "origen de la responsabilidad internacional" (arts. 1-35), que fue aprobada en 1980; la segunda sobre el "contenido, formas y grados de responsabilidad internacional" (artículos 36-53) adoptada en 1996; y la tercera ("aplicación de la responsabilidad internacional y el arreglo de controversias", artículos 54-60) que se adoptó en 1995 . El Proyecto de 1996 reflejaba una profunda diferencia entre sus partes Primera, de un lado, y la Segunda y Tercera de otro; diferencia y aún descoordinación, en particular, respecto de las consecuencias jurídicas de la comisión de los hechos ilícitos más graves y las disposiciones sobre arreglo de controversias. Demasiadas imprecisiones, allí, y demasiadas críticas (pese a la decidida poda que la Comisión llevó a cabo de las tesis del Relator Arangio-Ruiz) aquí no auguraban precisamente un final feliz (...) y rápido¹³.

   En 1997, la CDI con el objetivo de cerrar a fines de 2001 un Proyecto definitivo de artículos con sus comentarios nombró al profesor australiano James Crawford como nuevo Relator. Este, entre 1998 y 2001, presentó cuatro Informes...