El proyecto de artículos de la comisión de derecho internacional sobre la protección diplomática: la protección de...

Autor:Elena Crespo Navarro
Cargo:Profesora Ayudante de Derecho Internacional Público - Universidad de Alcalá
Páginas:221-238

El proyecto de artculos de la comisin de derecho internacional sobre la proteccin diplomtica: la proteccin de las personas fsicas

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I Antecedentes

El tema de la protección diplomática fue tratado inicialmente por la Comisión de Derecho Internacional (CDI) en el marco de sus trabajos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos. Ello se debió a que F. V. García Amador (1956-1961), primer Relator que se ocupó de este asunto, decidió centrar sus estudios en el contenido de las reglas sustantivas del Derecho Internacional (DI) aplicables en la materia, por lo que trató principalmente de la responsabilidad del Estado por daños a las personas y bienes de extranjeros. La estrecha relación, evidente en ese contexto, entre la institución de la responsabilidad internacional y la de la protec-Page 222ción diplomática motivó la preocupación de dicho Relator por esta última en sus informes 1.

Ese planteamiento no encontró, sin embargo, apoyo en el seno de la CDI, que, tras el nombramiento de R. Ago (1963-1980) como Relator, cambió radicalmente de enfoque, quedando relativamente apartada la cuestión de la protección diplomática hasta que, en el año 1995, la propia CDI sugiriera la posibilidad de ocuparse del asunto con independencia de sus trabajos sobre la responsabilidad internacional 2.

Fue, pues, durante su 47.º período de sesiones cuando la CDI propuso la inclusión del tema en su programa de trabajo a largo plazo. Esa iniciativa se vería completada al año siguiente mediante la presentación de un esquema general provisional 3 que, junto con las observaciones de los gobiernos y los debates de la Sexta Comisión de la Asamblea General (AG) sobre el mismo, serviría de base para que un grupo de trabajo, creado por la CDI en su 49.º período de sesiones, se encargara de precisar el alcance y contenido del tema 4.

A la vista de la delimitación del alcance y contenido del tema, la AG dio, por fin, el visto bueno a la decisión de incluir la protección diplomática en el programa dePage 223 trabajo de la CDI y esta última nombró, ese mismo año, Relator especial a M. Bennouna, encomendándole la preparación de un informe preliminar 5.

Los debates de la Sexta Comisión y de la propia CDI acerca del informe elaborado por el grupo de trabajo llevaron al Relator a centrar el objeto de su estudio en la naturaleza de la protección y el carácter de las normas que la regulan 6. El informe fue examinado, durante su 50.º período de sesiones, por la CDI, que decidió crear un grupo de trabajo de composición abierta, presidido por el propio Bennouna, para estudiar las eventuales consecuencias derivadas de la manera de abordar el tema y dar al Relator orientaciones sobre las cuestiones de que debería ocuparse en su segundo informe 7.

Al año siguiente y ante la renuncia de M. Benouna, motivada por su nombramiento como magistrado del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, la CDI designó nuevo Relator especial sobre el tema a J. R. Dugard 8, quien desde entonces ha presentado un total de seis informes.

El primero 9, publicado en el año 2000, constaba de una introducción, en la que analizaba los antecedentes y el alcance de la institución, sugiriendo el fortalecimiento de la misma y su utilización como mecanismo de protección de los derechos humanos 10; un proyecto de artículos, del que surgieron los artículos 1 a 8 del Proyecto aprobado en primera lectura; y el planteamiento de ciertos asuntos para ser estudiados en el futuro. El segundo y tercer informe 11, origen de los actuales artículos 14, 15 y 16, se referían a la regla del agotamiento de los recursos internos y a la llamada «cláusula Calvo», que quedó finalmente fuera del Proyecto. El cuarto 12, del que provienen los artículos 9 a 13 y 18 del Proyecto, se centraba en el estudio de la protección diplomática de las sociedades y los accionistas, tema que por su especificidad quedaPage 224 fuera de nuestro objeto de estudio. Finalmente, los actuales artículos 17 y 19 surgieron del quinto informe del Relator 13 en el que, además, se planteaban otras cuestiones como la de la protección ejercida por una organización o un Estado en calidad de administrador, la delegación y transferencia de reclamaciones, o el ejercicio de la protección funcional, que han quedado también fuera del Proyecto. El sexto y último informe 14, pendiente de ser examinado por la CDI, se dedica al estudio de la regla de las manos limpias.

Sobre la base de dichos informes y casi diez años después de que el tema fuera propuesto para su estudio, la CDI, durante su 56.º período de sesiones celebrado en 2004, aprobó en primera lectura un Proyecto de 19 artículos sobre la protección diplomática 15. El Proyecto fue trasmitido a los gobiernos, por conducto del Secretario General, para que presentasen sus comentarios y observaciones antes del 1 de enero de 2006 16, con el fin de poder concluir la segunda lectura del mismo en su 58.º período de sesiones, que se celebrará ese año.

II Estructura y ámbito material del proyecto:
1. Estructura

El proyecto de artículos aprobado por la CDI está compuesto de cuatro partes. La primera, «Disposiciones generales», consta de dos artículos que se refieren al concepto y alcance (art. 1) y a la naturaleza de la protección (art. 2).

La segunda parte, «Nacionalidad», se divide en tres capítulos. El Capítulo I, bajo la denominación de «principios generales», recoge la regla general de la nacionalidad de la reclamación (art. 3.1), si bien advierte de la posibilidad de excepciones, remitiendo a tal efecto al artículo 8 del Proyecto (art. 3.2). El Capítulo II se ocupa de la determinación de la nacionalidad en relación con las personas físicas o naturales, por utilizar la terminología de la CDI (art. 4), prestando especial atención a cuestiones como la de la continuidad de la nacionalidad (art. 5) o la de la nacionalidad múltiple (arts. 6 y 7), para terminar recogiendo algunas excepciones a la regla general de la nacionalidad, concretamente, el caso de los apátridas y los refugiados (art. 8). También el capítulo III, dedicado a las personas jurídicas, comienza especificando qué debe entenderse por Estado de nacionalidad en relación con las sociedades, reiterando la idea de la continuidad de la nacionalidad (arts. 9 y 10, respectivamente), para pasar después a exponer los supuestos excepcionales en que la protección puede ser ejercida por el Estado de nacionalidad de los accionistas (arts. 11 y 12). Dicho capítulo se cierra con una disposición (art. 13) por la que se extiende a todo tipo de personas jurídicas lo dispuesto para las sociedades, en la medida en que ello resulte apropiado, dada la gran diversidad de personas jurídicas existentes en la actualidad.

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La tercera parte introduce otra de las condiciones clásicas del ejercicio de la protección diplomática, la del agotamiento de los recursos internos (arts. 14 y 15), previendo, asimismo, ciertas excepciones a esa regla general (art. 16).

El proyecto termina con una cuarta parte de «Disposiciones varias» que pretende salvaguardar la compatibilidad del ejercicio de la protección diplomática con otro tipo de procedimientos (arts. 17 y 18) o de reclamaciones efectuadas en virtud de situaciones especiales, como la protección de la tripulación de un buque ejercida por el Estado de nacionalidad del mismo (Art. 19) 17.

2. Ámbito material

En primer lugar, el Proyecto sólo se ocupa de los daños indirectos, es decir, los causados al Estado en la persona o bienes de sus nacionales o, en determinadas circunstancias, de personas con las que tiene una especial vinculación distinta de la nacionalidad. Quedan fuera las acciones derivadas de daños causados directamente al Estado como consecuencia de un hecho internacionalmente ilícito. En esa línea, se excluye también la protección por parte del Estado de su personal diplomático y consular 18. Asimismo, el Proyecto se limita al estudio de las normas secundarias, en particular, las que determinan las condiciones de ejercicio de la protección diplomática, o más concretamente, las normas que rigen la admisibilidad de las reclamaciones 19.

Por otra parte, la estrecha vinculación entre el objeto de este Proyecto y la responsabilidad internacional del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, tema sobre el que existe ya un Proyecto de artículos definitivo, supuso la exclusión de ciertas cuestiones como las referidas a las consecuencias de la protección. La interconexión entre ambas materias queda patente en los comentarios que acompañan a ambos Proyectos de artículos. Así, partiendo de que se inspiran en numerosos principios comunes, la CDI deja clara en ellos su preferencia por las remisiones cruzadas para evitar repeticiones innecesarias 20.

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Por último, el Proyecto tampoco se ocupa de la protección funcional, ejercida por las organizaciones internacionales en favor de sus agentes, por considerar que existen importantes diferencias entre ambas instituciones, empezando por la misma finalidad de la protección en uno y otro caso. En efecto, mientras que la protección diplomática propiamente dicha va dirigida a obtener una reparación por el perjuicio sufrido por un nacional, sobre la base de que el daño causado a un particular supone un daño al Estado del que es nacional, la protección...

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