Protección jurídica internacional de las niñas y niños soldado
| Author | Felipe Gómez Isa |
| Pages | 139-172 |
PROTECCIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL DE LAS NIÑAS Y NIÑOS SOLDADO 139
Protección jurídica internacional
de las niñas y niños soldado
Felipe gó m e z iS A
Profesor Titular de Derecho internacional público
e investigador del Instituto de Derechos Humanos
Pedro Arrupe de la Universidad de Deusto, Bilbao.
SUMARIO: I. LA PROTECCIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL DE LOS NIÑOS QUE PARTICIPAN
EN LOS CONFLICTOS ARMADOS. 1. El Protocolo I Adicional a las Convenciones de Ginebra re-
lativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales. 2. El Protocolo II
Adicional a las Convenciones de Ginebra relativo a la protección de las víctimas en los conflictos
armados sin carácter internacional. 3. La Convención sobre los Derechos del Niño. 4. Desarrollos
recientes en la materia.—II. EL PROTOCOLO FACULTATIVO DE LA CONVENCIÓN SOBRE
LOS DERECHOS DEL NIÑO. 1. La edad mínima de participación en los conflictos armados.
2. La calificación de la participación en las hostilidades. 3. La cuestión del reclutamiento for-
zoso y voluntario. 4. La participación de los niños en los grupos armados no gubernamentales.
5. La cuestión de las reservas al Protocolo Facultativo. 6. La posibilidad de un procedimiento
de investigación. 7. Aplicación del Protocolo Facultativo. 8. Mecanismo de supervisión de las
disposiciones del Protocolo. 9. Firma y ratificación del Protocolo Facultativo.—III. A MODO DE
CONCLUSIÓN.
I. LA PROTECCIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL
DE LOS NIÑOS QUE PARTICIPAN EN LOS CONFLICTOS
ARMADOS
Desde sus mismos inicios, el incipiente Derecho Internacional de los
Derechos del Niño se ha preocupado por la suerte que corren los menores
en una situación de conflicto armado 1 , si bien los standards que se han
adoptado han quedado muy lejos de las expectativas iniciales. En enero
de 1939 el Comité Internacional de la Cruz Roja y la Save the Children
Fund International Union elaboraron un proyecto de Convención sobre
la protección de los niños en situaciones de emergencia y durante un
conflicto armado, proyecto que tuvo que ser abandonado tras el estallido
1 No debemos olvidar al respecto que la Declaración sobre los Derechos del Niño de 1924 debe
sus orígenes a la preocupación por la situación de los niños afectados por los conflictos armados
en los Balcanes, en G. VAn bu e r e n , The International Law of the Rights of the Child, Dordrecht,
Martinus Nijhoff Publishers, 1995, p. 329.
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de la Segunda Guerra Mundial 2 . Las atrocidades cometidas durante esta
contienda hicieron que la comunidad internacional se plantease tras la
firma de la paz la elaboración de unas normas básicas que completasen
el Derecho internacional humanitario que había comenzado a aparecer
desde finales del siglo xi x en las Conferencias de Paz de La Haya y contri-
buyeran, en la medida de lo posible, a la humanización de los conflictos.
Fruto de estos intentos son las cuatro Convenciones de Ginebra adop-
tadas en agosto de 1949 3. En estas Convenciones, sobre todo en la IV
consagrada a la protección de las personas civiles en tiempo de guerra, se
establecieron diferentes normas que tenían por objeto proteger a los ni-
ños durante una situación de conflicto armado 4, pero lo que no se abordó
fue la cuestión de los niños soldado, es decir, a partir de qué edad un me-
nor podía tomar parte en un conflicto 5. Estas Convenciones supusieron
un innegable paso adelante, pero un paso adelante con serias lagunas: en
primer lugar, como acabamos de señalar, no prescribían una edad míni-
ma para participar en las hostilidades; por otro lado, no proporcionaban
ningún tipo de protección especial para aquellos niños que participaban
en conflictos de carácter interno 6.
Lo cierto es que nada más finalizar la Segunda Guerra Mundial el re-
clutamiento de los niños como soldados no constituía en absoluto una
prioridad. Los Estados estaban mucho más preocupados por otro tipo
de atentados contra los derechos más elementales de los niños como las
deportaciones en masa, los asesinatos, la separación de sus familias, el
hambre... Además, tan sólo en casos extremos, como ocurrió en Alemania
en 1945, las Grandes Potencias habían reclutado niños para sus fuerzas
armadas. Normalmente, cuando los niños habían participado en las hos-
tilidades lo habían hecho como partisanos o resistentes en las fuerzas
irregulares, lo que les concedía un cierto aura de heroísmo y valentía. A lo
sumo, se veía su participación como una desafortunada necesidad que, de
todas formas, constituía una excepción. Es por ello que no se consideraba
una necesidad urgente su regulación una vez terminada la guerra. Una ra-
zón más profunda, según Matthew HA P P o l d , es que la cuestión de regular
2 F. Kr i l l , «The Protection of Children in Armed Conflict», en M. Fr e e m A n , y P. Vee r m A n
(eds.): The Ideologies of Children’s Rights, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 1992, p. 347.
3 Nos estamos refiriendo a la Convención de Ginebra para mejorar la suerte de los heridos y en-
fermos de las fuerzas armadas en campaña (I Convención), la Convención de Ginebra para mejorar
la suerte de los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas del mar (II Convención), la
Convención de Ginebra relativa al trato de los prisioneros de guerra (III Convención) y la Conven-
ción de Ginebra relativa a la protección de personas civiles en tiempo de guerra (IV Convención),
todas ellas de 12 de agosto de 1949.
4 Cfr. al respecto E. StA V r A K i , «La protection internationale des enfants en situation de conflit
armé», Revue Hellenique de Droit International, vol. 49, 1996, pp. 127 y ss.
5 La única mención que se hizo al respecto fue que la Potencia ocupante de un territorio no
podía proceder al alistamiento de los niños existentes en ese territorio en sus fuerzas armadas.
Como se estipula en el párr. 2 del art. 50 de la IV Convención de Ginebra, de 12 de agosto de 1949,
relativa a la protección de los civiles en tiempo de guerra, la Potencia ocupante «tomará cuantas
medidas sean necesarias para conseguir la identificación de los niños y el empadronamiento de
su filiación. En ningún caso podrá proceder a modificaciones de su estatuto personal, ni a alis-
tarlos en formaciones u organismos dependientes de ella» (la cursiva es nuestra).
6 J. A. PAJ A bu r g o A , La Convención de los Derechos del Niño, Madrid, Tecnos, 1998, p. 96.
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la participación de los niños en las hostilidades era un asunto que caía
dentro de la jurisdicción doméstica de cada Estado, ya que en definitiva
suponía entrar a regular las normas del reclutamiento y la participación
de sus propios nacionales en sus fuerzas armadas, y en esta época el De-
recho Internacional todavía no había avanzado lo suficiente en la protec-
ción de los derechos frente a los Estados 7.
1. El Protocolo I Adicional a las Convenciones de Ginebra relativo
a la protección de las víctimas de los conflictos armados
internacionales
Los dos Protocolos Adicionales a las Convenciones de Ginebra adop-
tados en 1977, en cambio, sí que van a contener por primera vez normas
precisas que regulan la edad mínima de participación de los niños en
los conflictos armados. El art. 77.2 del Protocolo I de 8 de junio de 1977
Adicional a las Convenciones de Ginebra, relativo a la protección de las
víctimas de los conflictos armados internacionales, establece que
«las Partes en conflicto tomarán todas las medidas posibles para que los niños
menores de quince años no participen directamente en las hostilidades, espe-
cialmente absteniéndose de reclutarlos para sus fuerzas armadas. Al reclutar
personas de más de quince años pero menores de dieciocho años, las Partes en
conflicto procurarán alistar en primer lugar a los de más edad».
Esta disposición ha sido muy criticada desde diferentes ángulos por-
que su alcance queda muy lejos de lo que se pretendía inicialmente. Desde
el principio de las negociaciones quedó claro que la mayor parte de los
Gobiernos «querían evitar obligaciones absolutas en relación con la par-
ticipación voluntaria de los niños en las hostilidades» 8 , pretendían tener
las manos libres para utilizarlos en caso de necesidad. Una de las cues-
tiones más controvertidas en la Conferencia Diplomática que dio origen
a los dos Protocolos Adicionales a las Convenciones de Ginebra fue la de
determinar la edad mínima de participación y de reclutamiento. A este
respecto hubo una propuesta de Brasil en el sentido de situar la edad
mínima en los dieciocho años en el texto de los dos Protocolos que se
estaban discutiendo. A esta propuesta se le unieron las delegaciones de
Uruguay, la Santa Sede y Venezuela, contando con la cerrada oposición
de países como Japón, Canadá, Gran Bretaña o la República Federal de
Alemania. Finalmente, como hemos visto, se impuso la solución de situar
los quince años como la edad límite para tomar parte en un conflicto ar-
mado y para ser reclutado por las fuerzas armadas.
Varios aspectos de la disposición analizada del Protocolo I pueden ser
objeto de crítica desde el punto de vista de los derechos de los niños. En
7 M. HAP P o l d , «Child Soldiers in International Law: the legal regulation of children’s partici-
pation in hostilities», Netherlands International Law Review, XLVII, 2000, pp. 29 y 30.
8 M. T. dut l i , «Captured Child Combatants», International Review of the Red Cross, núm. 278,
1990, p. 422.
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