A propósito de la nulidad de los instrumentos públicos notariales

Autor:Leonardo B. Pérez Gallardo
Cargo:Profesor Titular de Derecho Civil y Derecho Notarial - Facultad de Derecho. Universidad de La Habana
Páginas:03

Semper instrumentun rite factum senseatur ipsique sit standum

1. La nulidad instrumental o nulidad formal Nociones generales

Prima facie, como sostiene un sector mayoritario de la doctrina, la nulidad implica la inaptitud del documento notarial para causar las consecuencias jurídicas que, en condiciones ordinarias, está destinado a procurar.

La nulidad formal o instrumental incide o afecta el continente del negocio jurídico. Si partimos del presupuesto de que el notario es el autor intelectual del instrumento, las causales de nulidad, en este orden, están estrechamente vinculadas con la figura del notario.

La nulidad formal implica la vulneración de las regulaciones o principios que informan la constitución del instrumento notarial o, en todo caso, que atentan contra la imparcialidad del funcionario fideifaciente. Su declaración judicial pudiera conllevar implicaciones de diversa índole en el actuar del notario, por quebrantamiento de las normas deontológicas de su profesión, o incluso, podría tratarse de un supuesto de responsabilidad civil o hasta penal del notario autorizante.

2. Incidencia de la nulidad instrumental o formal para el negocio

El documento notarial nulo supone una desarmonía entre el actuar del notario y el deber jurídico que la norma notarial le impone, o sea, un desajuste entre el instrumento, tal y como había sido previsto o contemplado por el ordenamiento jurídico, y el instrumento, tal y como fue llevado a cabo en la realidad. Sin embargo, no necesariamente el acto o negocio contenido en dicho instrumento está afectado por el vicio que lesiona la pureza de este último. La afectación del continente, no tiene que dañar inexorablemente el contenido. Ello, en gran medida, dependerá del rol que el ordenamiento jurídico le atribuya a la forma para la perfección y eficacia inter-partes y erga omnes del acto o negocio jurídico.

Si la forma del acto es ad probationem, o si es advertida como mero medio de prueba, se entiende, como arguye Díez-Picazo, que el documento se establece y pacta con la única y exclusiva finalidad de facilitar la prueba de la existencia o del contenido de un contrato que se presupone ya celebrado o perfecto con anterioridad, de ello se colige que el acto o contrato es la realidad primaria, preexistente al propio documento, y que al constituir éste un simple medio de prueba de las declaraciones de voluntad de las partes, debe concurrir, en su rol probatorio de la existencia y del contenido de tales declaraciones, con los demás posibles medios de prueba 1. A efectos de nulidad, la vulneración de las normas formales en la constitución del documento notarial, traería consigo la carencia de prueba documental del negocio, pero no la subsistencia de éste en sí, que es perfecto y eficaz, tanto entre las partes como respecto de terceros, con absoluta independencia de la forma que le cobija, cabría entonces la presencia de otros medios como la confesión y el testimonio que podrían concurrir a facilitar la prueba de la fehaciencia de las declaraciones negociales de voluntad, cuya existencia misma es anterior o independiente del documento en que están contenidas.

Si por el contrario, la forma se constituye como elemento formativo del propio negocio, o sea, como componente intrínseco de éste, su destrucción por nulidad, lleva implícita la destrucción del contenido negocial, pues éste, ya ex voluntate, ya ex lege, no se perfecciona y, consecuentemente, no es eficaz sin la forma prescrita por el ordenamiento jurídico o establecida por la autonomía de la voluntad de las partes. Estos actos, denominados en la doctrina, ad solemnitatem, son sancionados por ley, bajo pena de nulidad radical de no cumplimentar los requerimientos formales que el ordenamiento impone o que las partes han añadido, dotándole de un valor esencial. En los actos solemnes, la nulidad de la forma quebranta el valor intrínseco del acto, que sin forma no tiene razón de ser, no son atendidos por el Derecho, v. gr., el testamento notarial (vid. artículo 484 del Código Civil).

Cabría también la posibilidad de que la forma no deviniera como presupuesto de existencia ni de perfección del acto o negocio, sin que, por el contrario, pueda imputársele, en tal supuesto, el valor de simple medio de prueba. Así, el documento no constitutivo pudiera revestir - apunta Díez-Picazo - un presupuesto de eficacia inter-partes del acto 2, en esta hipótesis el acto existe ya validamente constituido, no es nulo, sino podrían, de conformidad con el artículo 313 del vigente Código Civil, las partes reclamarse recíprocamente el cumplimiento de esta formalidad posterior para que el acto surta efectos erga-omnes, dado que entre las partes los efectos se dan ab initio, en tanto, pueden exigirse el cumplimiento de tal formalidad, consecuencia derivada del mismo contrato, cuyo presupuesto de existencia y perfección es requisito sine qua non para que las partes se compelan recíprocamente en ejercicio de la facultad de exigir el revestimiento de formalidades. De suerte que, la nulidad formal en estos actos, afectaría también de manera exclusiva el continente, no así el contenido, dado que, si partimos de la perfección del acto con independencia del recubrimiento de formalidades, la ausencia de éstas conllevaría a que las partes, al único fin de oponer el contrato frente a terceros, tuvieran de nuevo que revestirlo de las formalidades nulificadas.

3. De la nulidad formal en la Ley de las Notarías Estatales

La nulidad de forma o instrumental es la que más interesa al Derecho Notarial, porque afecta al documento considerado en sí mismo, y no como continente de un acto o negocio jurídico, sin perjuicio de que la nulidad instrumental afecte indirectamente la validez del acto o negocio que contiene, tal y como ha quedado reflejado en los supuesto de forma ad substantiam.

La nulidad instrumental viene regulada en nuestro Derecho, en la Ley de las Notarías Estatales en su artículo 16, de manera que los supuestos a que ese precepto se contrae se refieren a quebrantamientos de las solemnidades exigidas por la Ley Notarial en la redacción y autorización del instrumento.

La nulidad negocial o nulidad sustantiva no tiene por qué necesariamente afectar el instrumento en que se contiene el acto, los documentos públicos notariales cuyos negocios contenidos en ellos han sido declarados judicialmente nulos harán prueba respecto a terceros de la fecha del otorgamiento. Por ello como expresa Díez Gómez, resulta plausible distinguir entre negocio jurídico e instrumento; el negocio es el contenido, en tanto el instrumento es el continente. Puede existir el primero sin el segundo, como ocurre cuando el acto reviste una forma documental no notarial (privada o incluso oral), y el segundo sin el primero, como cuando el negocio instrumentado deviene nulo por defecto intrínseco, lo que no obsta a la validez del instrumento3.

Sostiene la doctrina guatemalteca que la nulidad formal está sometida a tres principios fundamentales, a saber: el de excepcionalidad, el de finalidad y el de subsanabilidad.

Al respecto argumenta Roberto Muñoz que la nulidad formal solo se declarará en los casos expresamente regulados por ley, ya sea en forma directa o indirecta, no cabe en este orden ni la analogía ni la interpretación extensiva, hay una presunción de legitimidad de los instrumentos notariales dada la fe pública de la que están dotados los notarios, de ahí la excepcionalidad de la declaración de nulidad 4.

En otro orden - sostiene el mismo autor - la finalidad del instrumento público prevalece sobre la mera formalidad, su nulidad no implica una total carencia de eficacia jurídica, sino un decaimiento de la misma. Así, v. gr., un instrumento público nulo por incompetencia del notario, o ausencia de alguna formalidad exigida por el ordenamiento, podría surtir los efectos de un documento privado, siempre que esté firmado por las partes.

Consecuencia del principio de finalidad lo es el de subsanabilidad, porque la finalidad del instrumento público debe prevalecer sobre el simple formalismo, la subsanabilidad del instrumento puede realizarse por los medios que admite la legislación de cada país, v. gr., acta de subsanación de errores (vid. artículo 10 inciso m) de la Ley de las Notarías Estatales, y artículos 85 inciso g) y 105 del Reglamento de la citada ley).

Analicemos, pues, detenidamente los supuestos comprendidos en el artículo 16 de dicha Ley, a saber:

  1. Los documentos autorizados por el notario en las circunstancias a que se refiere el inciso a) del artículo 11 de la Ley, o sea, los autorizados fuera de los límites de su competencia territorial, excepto en los casos del inciso c) de este artículo, cuando la intervención notarial sea requerida fuera del horario laboral, si el requirente o interesado se halla en inminente peligro de muerte o en circunstancias excepcionales;

    El notario, en el orden territorial, ejerce su profesión dentro de los límites que le vienen impuestos (cfr. artículo 3 de la Ley de las Notarías Estatales). Precisamente su competencia está determinada en el nombramiento, que es el acto administrativo a través del cual la autoridad competente (Director Provincial de Justicia o Ministro de Justicia, según el caso), mediante resolución al efecto, inviste al jurista, previamente habilitado, de la condición de notario. En dicha resolución la citada autoridad confiere la competencia territorial donde el nombrado ejercerá la función notarial, pudiendo ser ésta municipal, provincial o nacional. En este último caso corresponderá al Ministro dictar la resolución pertinente, pudiendo incluso, dicha autoridad, dictar nueva resolución por la que...

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