Privacy as Personality Right: Why the ECtHR's Focus on Ulterior Interests Might Prove Indispensable in the Age of 'Big Data

Author:Bart van der Sloot
Position:University of Amsterdam, the Netherlands
Pages:25-50
Βαρτ ϖαν δερ Σλοοτ, Πριϖαχψ ασ Περσοναλιτψ Ριγητ: Ωηψ τηε ΕΧτΗΡσ Φοχυσ
on Ulterior Interests Might Prove Indispensable in the Age of Big Data
(2015) 31(80) Υτρεχητ ϑουρναλ οφ Ιντερνατιοναλ ανδ Ευροπεαν Λαω 25, ∆ΟΙ:
ηττπ://δξ.δοι.οργ/10.5334/υϕιελ.χπ
1. Ιντροδυχτιον
Τηερε ηασ αλωαψσ βεεν α τρουβλεδ µαρριαγε βετωεεν πριϖαχψ ανδ περσοναλιτψ ριγητσ. Περηαπσ ονε οφ τηε φιρστ το
µακε α σηαρπ διστινχτιον βετωεεν τηεσε τωο τψπεσ οφ ριγητσ ωασ Στιγ Στρµηολµ ιν 1967 ωηεν ηε ωροτε Ριγητσ
οφ πριϖαχψ ανδ ριγητσ οφ τηε περσοναλιτψ: α χοµπαρατιϖε συρϖεψ.1 Ηε συγγεστεδ τηατ τηε ριγητ το πριϖαχψ ωασ α
πρεδοµιναντλψ Αµεριχαν χονχεπτ, χοινεδ φιρστ βψ Χοολεψ2 ανδ µαδε φαµουσ βψ Ωαρρεν ανδ Βρανδεισ αρτιχλε Τηε
ριγητ το πριϖαχψ3 φροµ 1890. Περσοναλιτψ ριγητσ ωερε τηε κεψ νοτιον υσεδ ιν τηε Ευροπεαν χοντεξτ, ηαϖινγ α λονγ
ηιστορψ ιν τηε λεγαλ σψστεµσ οφ χουντριεσ λικε Γερµανψ ανδ Φρανχε. Αλτηουγη α λαργε οϖερλαπ εξιστσ βετωεεν τηε
τωο τψπεσ οφ ριγητσ, Στµηολµ συγγεστεδ τηατ τηερε ωερε αλσο ιµπορταντ διφφερενχεσ. Ιν σηορτ, τηε ριγητ το πριϖαχψ
ισ πριµαριλψ χονχειϖεδ ασ α νεγατιϖε ριγητ, ωηιχη προτεχτσ α περσονσ ριγητ το βε λετ αλονε, ωηιλε περσοναλιτψ ριγητσ
αλσο ινχλυδε α περσονσ ιντερεστ το ρεπρεσεντ ηιµσελφ ιν α πυβλιχ χοντεξτ ανδ δεϖελοπ ηισ ιδεντιτψ ανδ περσοναλιτψ.
Τηε συπποσεδ διφφερενχε βετωεεν τηε Αµεριχαν ανδ Ευροπεαν αππροαχη ηασ ρεµαινεδ α φιελδ οφ ιντερεστ.
Φορ εξαµπλε, ϑαµεσ Θ. Ωηιτµαν ηασ στρεσσεδ τηατ Αµεριχαν πριϖαχψ λαωσ ηαϖε ασ βασιχ ρατιοναλε τηε ρεσπεχτ
φορ (νεγατιϖε) λιβερτψ, ωηιλε τηε Ευροπεαν αππροαχη (διστιλλεδ φροµ Φρενχη ανδ Γερµαν λαω) φοχυσσεσ ον τηε
προτεχτιον οφ διγνιτψ.4 Τηισ διφφερενχε ρεγαρδινγ τηε υνδερλψινγ ρατιοναλεσ, ηε αργυεσ, αλσο ηασ α χονσιδεραβλε
ιµπαχτ ον τηε µατεριαλ σχοπε οφ τηε ρεσπεχτιϖε ριγητσ, ωιτη τηε Αµεριχαν πριϖαχψ λαωσ βεινγ θυιτε δελιµιτεδ
ανδ, φροµ α Ευροπεαν περσπεχτιϖε, ρατηερ µινιµαλιστιχ ανδ τηε Ευροπεαν πριϖαχψ φραµεωορκ βεινγ θυιτε
βροαδ ανδ, φροµ αν Αµεριχαν ποιντ οφ ϖιεω, ρατηερ αλλ−ενχοµπασσινγ.5 Ανοτηερ διφφερενχε ωηιχη ισ οφτεν
1 Στιγ Στρµηολµ, Ριγητ οφ πριϖαχψ ανδ ριγητσ οφ τηε περσοναλιτψ : α χοµπαρατιϖε συρϖεψ (Νορδιχ Χονφερενχε ον Πριϖαχψ οργανιζεδ βψ
τηε Ιντερνατιοναλ Χοµµισσιον οφ ϑυριστσ, Στοχκηολµ, 1967)
2 Τηοµασ Μ. Χοολεψ, Α Τρεατισε ον τηε Λαω οφ Τορτσ (Χηιχαγο, Χαλλαγηαν, 1888)
3 Σαµυελ ∆. Ωαρρεν & Λουισ ∆. Βρανδεισ, Τηε Ριγητ το Πριϖαχψ [1890] 4 Ηαρϖαρδ Λαω Ρεϖιεω Νο. 5
4 ϑαµεσ Θ. Ωηιτµαν, Τηε Τωο Ωεστερν Χυλτυρεσ οφ Πριϖαχψ: ∆ιγνιτψ ϖερσυσ Λιβερτψ [2004] 113 Ψαλε Λαω ϑουρναλ 1151
5 Σεε φυρτηερ: Εδωαρδ ϑ. Εβερλε, Ηυµαν ∆ιγνιτψ, Πριϖαχψ, ανδ Περσοναλιτψ ιν Γερµαν ανδ Αµεριχαν Χονστιτυτιοναλ Λαω [1997] Υταη
Λ. Ρεϖ. 963
ΡΕΣΕΑΡΧΗ ΑΡΤΙΧΛΕ
Πριϖαχψ ασ Περσοναλιτψ Ριγητ: Ωηψ τηε ΕΧτΗΡσ
Φοχυσ ον Υλτεριορ Ιντερεστσ Μιγητ Προϖε
Ινδισπενσαβλε ιν τηε Αγε οφ Βιγ ∆ατα
Βαρτ ϖαν δερ Σλοοτ1
1 Υνιϖερσιτψ οφ Αµστερδαµ, τηε Νετηερλανδσ
β.ϖανδερσλοοτ≅υϖα.νλ
Αρτιχλε 8 ΕΧΗΡ ωασ αδοπτεδ ασ α χλασσιχ νεγατιϖε ριγητ, ωηιχη προϖιδεσ τηε χιτιζεν προτεχτιον
φροµ υνλαωφυλ ανδ αρβιτραρψ ιντερφερενχε βψ τηε στατε ωιτη ηισ πριϖατε ανδ φαµιλψ λιφε, ηοµε
ανδ χοµµυνιχατιον. Τηε ΕΧτΗΡ, ηοωεϖερ, ηασ γραδυαλλψ βροαδενεδ ιτσ σχοπε σο τηατ τηε ριγητ
το πριϖαχψ ενχροαχηεσ υπον οτηερ προϖισιονσ εµβοδιεδ ιν τηε Χονϖεντιον, ινχλυδεσ ριγητσ ανδ
φρεεδοµσ εξπλιχιτλψ λεφτ ουτ οφ τηε ΕΧΗΡ βψ τηε δραφτερσ οφ τηε Χονϖεντιον ανδ φυνχτιονσ ασ τηε
µαιν πιλλαρ ον ωηιχη τηε Χουρτ ηασ βυιλτ ιτσ πραχτιχε οφ οπενινγ υπ τηε Χονϖεντιον φορ νεω ριγητσ
ανδ φρεεδοµσ. Χονσεθυεντλψ, Αρτιχλε 8 ΕΧΗΡ ηασ βεεν τρανσφορµεδ φροµ α χλασσιχ πριϖαχψ ριγητ
το α περσοναλιτψ ριγητ, προϖιδινγ προτεχτιον το τηε περσοναλ δεϖελοπµεντ οφ ινδιϖιδυαλσ. Απαρτ
from its theoretical signicance, this shift might prove indispensable in the age of Big Data, as
personality rights protect a dierent type of interest, which is far more easy to substantiate
ιν τηε νεω τεχηνολογιχαλ παραδιγµ τηαν τηοσε ασσοχιατεδ ωιτη τηε ριγητ το πριϖαχψ.
UTRECHT JOURNAL OF
INTERNATIONAL AND EUROPEAN LAW
Κεψωορδσ: πριϖαχψ; Βιγ δατα
Πριϖαχψ ασ Περσοναλιτψ Ριγητ: Ωηψ τηε ΕΧτΗΡσ Φοχυσ ον Υλτεριορ Ιντερεστσ
Μιγητ Προϖε Ινδισπενσαβλε ιν τηε Αγε οφ Βιγ ∆ατα
26
χοινεδ ισ τηατ Αµεριχασ τορτ λαω ισ τηε πριµαρψ σουρχε φορ πριϖαχψ προτεχτιον, ωηιλε ιν Ευροπε, πριϖαχψ ισ
πριµαριλψ ρεγαρδεδ ασ α χονστιτυτιοναλ γυαραντεε.6
Ηοωεϖερ, ιν ρεαλιτψ, τηισ χοντραστ σεεµσ νοτ σο σηαρπ. Ευροπεανσ ηαϖε φορ χεντυριεσ αχκνοωλεδγεδ τηε
ριγητσ οφ χιτιζενσ το βε προτεχτεδ αγαινστ αρβιτραρψ ιντερφερενχεσ βψ γοϖερνµεντσ ωιτη τηειρ βοδιλψ ιντεγριτψ,
τηε πριϖαχψ οφ τηειρ ηοµε ανδ τηε σεχρεχψ οφ τηειρ χορρεσπονδενχε. Λικεωισε, Αµεριχαν σχηολαρσ ηαϖε οφτεν
αργυεδ τηατ τηερε ισ α νεεδ φορ α στρονγερ φοχυσ ον διγνιτψ ασ τηε υνδερλψινγ ρατιοναλε οφ πριϖαχψ προτεχτιον7
ανδ φορ τηε ιντροδυχτιον οφ περσοναλιτψ ριγητσ ιν τηειρ λεγαλ δισχουρσε.8 Εϖεν Ωαρρεν ανδ Βρανδιεσ, ηαιλεδ ασ
τηε φουνδερσ οφ τηε Αµεριχαν αππροαχη, φορµυλατεδ τηε ριγητ το πριϖαχψ ασ τηε ριγητ το αν ινϖιολατε περσον−
αλιτψ ανδ ϖιεωεδ τηε ριγητ το πριϖαχψ, ασ α παρτ οφ τηε µορε γενεραλ ριγητ το τηε ιµµυνιτψ οφ τηε περσον, 
τηε ριγητ το ονεσ περσοναλιτψ. Φιναλλψ, τηε Αµεριχαν Βιλλ οφ Ριγητσ ισ βεχοµινγ ινχρεασινγλψ ιµπορταντ ιν
Αµεριχασ λεγαλ πριϖαχψ δισχουρσε,9 ωηιλε τηε Ευροπεανσ ηαϖε νυµερουσ νον−χονστιτυτιοναλ φραµεωορκσ φορ
προτεχτινγ πριϖαχψ ιν ηοριζονταλ ρελατιονσηιπσ. Τηυσ, ιν ρεαλιτψ, τηε διφφερενχε βετωεεν τηε Ευροπεαν ανδ τηε
Αµεριχαν αππροαχη ισ βλυρρψ ανδ ινδιστινχτ.
Αλτηουγη τηε τρανσατλαντιχ διϖιδε σεεµσ νοτ σο εϖιδεντ, τηε διστινχτιον βετωεεν πριϖαχψ ανδ περσοναλιτψ
ριγητσ ρεµαινσ α ποτεντ ονε. Πριϖαχψ ριγητσ προτεχτ α περσον αγαινστ αρβιτραρψ ιντερφερενχε ωιτη περσοναλ µατ−
τερσ, ηισ πριϖατε ανδ φαµιλψ λιφε, ηισ βοδψ, ηισ προπερτψ ανδ ηισ ηοµε ανδ τηε σεχρεχψ οφ ηισ χορρεσπονδενχε. Ιν
εσσενχε, πριϖαχψ ισ αβουτ ρετραχτινγ µαττερσ φροµ τηε πυβλιχ σπηερε  τηε ωορδ χοµεσ φροµ τηε Λατιν πριϖαρε,
τακινγ σοµετηινγ ουτ οφ τηε πυβλιχ δοµαιν, ανδ ισ τηυσ τηε εξαχτ οπποσιτε οφ πυβλιχαρε, τακινγ σοµετηινγ
φροµ τηε πριϖατε το τηε πυβλιχ δοµαιν.10 Τηε χορε ρατιοναλε υνδερλψινγ τηε ριγητ το πριϖαχψ ισ τηε προτεχτιον
φροµ − ιτ ισ α νεγατιϖε ριγητ το βε φρεε φροµ αρβιτραρψ ιντερφερενχε. Συχη ιντερφερενχε µιγητ βε ινιτιατεδ βψ
χιτιζενσ, βυσινεσσεσ ανδ στατεσ αλικε (στιλλ, τηισ αρτιχλε ωιλλ φοχυσ πριµαριλψ ον γοϖερνµενταλ ιντερφερενχεσ).
Πριϖαχψ τηυσ προτεχτσ τηε νεγατιϖε φρεεδοµ οφ τηε χιτιζεν ανδ ενταιλσ α νεγατιϖε οβλιγατιον φορ τηε στατε, ι.ε. το
αβσταιν φροµ αβυσινγ ιτσ ποωερσ, συχη ασ βψ ιντερφερινγ υνϕυστλψ ορ αρβιτραριλψ ωιτη τηε πριϖαχψ οφ ιτσ χιτιζενσ.
Περσοναλιτψ ριγητσ, βψ χοντραστ, αρε νοτ ονλψ αβουτ νεγατιϖε φρεεδοµ, βεχαυσε περσοναλιτψ βοτη πρεσεντσ
τηε σελφ το τηε ωορλδ ανδ προτεχτσ τηε σελφ φροµ τηε ωορλδ. Τηε αµβιϖαλενχε ισ εϖιδεντ ιν τηε αµβιγυιτψ οφ τηε
τερµ φροµ ωηιχη τηε ωορδ περσοναλιτψ ισ δεριϖεδ, τηε περσονα.11 Στεµµινγ φροµ περ + σοναρε, ορ σουνδινγ
τηρουγη, α περσονα σιγνιφιεδ τηε µασκ αχτορσ ωορε ωηεν εντερινγ τηε σταγε ανδ τηυσ ρελατεσ το βοτη τηε αχτ
οφ χονχεαλινγ ανδ οφ ρεϖεαλινγ. Ιν αδδιτιον το πριϖαχψ ριγητσ, περσοναλιτψ ριγητσ αλσο χονταιν αν ελεµεντ οφ
χοντρολ οϖερ ονεσ πυβλιχ ιµαγε ανδ οϖερ περσοναλ ινφορµατιον. Χονσεθυεντλψ, τηε προτεχτιον οφ ρεπυτατιον
ανδ ηονουρ, τηε ριγητ το δατα προτεχτιον ανδ τηε ριγητ το (ιντελλεχτυαλ) προπερτψ οφτεν φαλλσ υνδερ τηε µατε−
ριαλ σχοπε οφ περσοναλιτψ ριγητσ, βυτ τηε σχοπε ισ οφτεν δεσχριβεδ ασ εϖεν ωιδερ. Ρεφερενχε ισ οφτεν µαδε το τηε
Γερµαν Χονστιτυτιον ιν ωηιχη Αρτιχλε 2 παραγραπη 1 σπεχιφιεσ: Εϖερψονε ηασ τηε ριγητ το τηε φρεε δεϖελοπ−
µεντ οφ ηισ περσοναλιτψ ινσοφαρ ασ ηε δοεσ νοτ ϖιολατε τηε ριγητσ οφ οτηερσ ορ οφφενδ αγαινστ τηε χονστιτυτιοναλ
ορδερ ορ τηε µοραλ χοδε.12 Τηισ µεανσ τηατ ποτεντιαλλψ εϖερψ ασπεχτ οφ ονεσ περσοναλ δεϖελοπµεντ µαψ βε
προτεχτεδ, προϖιδεδ τηατ ιτ δοεσ νοτ ϖιολατε τηε ριγητσ οφ οτηερσ.
Περσνλιχηκειτσρεχητ, ιν Γερµανψ, ισ α ωιδελψ ρεχογνιζεδ δοχτρινε, βασεδ ον τηε χονστιτυτιον ανδ ον λαωσ,
βυτ πριµαριλψ δεφινεδ ανδ εµπηασιζεδ ιν Γερµαν χασε λαω. Βασεδ ον τηεσε Αρτιχλεσ ανδ σεχτιονσ 823 ανδ
826 οφ τηε Χιϖιλ Χοδε (Βργερλιχηεσ Γεσετζβυχη − ΒΓΒ) τηε Γερµαν Φεδεραλ Χουρτ, ηασ δεϖελοπεδ α γενεραλ
ριγητ οφ περσοναλιτψ κνοων ασ Αλλγεµεινεσ Περσνλιχηκειτσρεχητ. Υνδερ τηε γενεραλ ριγητ οφ περσοναλιτψ ονε
χαν φινδ α νυµβερ οφ διφφερεντ ριγητσ συχη ασ τηε ριγητ το ονεσ ιµαγε, τηε ριγητ το ονεσ ναµε, ανδ τηε ριγητ
το οπποσε πυβλιχατιον οφ πριϖατε φαχτσ. Ασ οπποσεδ το τηε Υ.Σ. λαω τηερε ισ νο σπεχιφιχ ριγητ οφ πριϖαχψ ρεχογ−
νιζεδ ιν Γερµαν λαω βυτ πριϖαχψ ριγητσ αρε χοϖερεδ βψ τηισ γενεραλ ριγητ οφ περσοναλιτψ. Σοµε οφ τηε ριγητσ
προτεχτεδ υνδερ τηισ πρινχιπλε αρε αλσο προτεχτεδ βψ σπεχιφιχ προϖισιονσ ιν τηε λαω συχη ασ σεχτιον 22 οφ τηε
Αρτ Χοπψριγητ Αχτ (ΚυνστυρηεβεργεσετζΚΥΓ), γραντινγ α ριγητ το ονεσ ιµαγε.13
Ωηιτµαν αλσο εξπλιχιτλψ ρεφερσ το τηε νοτιον οφ τηε δεϖελοπµεντ ανδ φυλφιλµεντ οφ ονεσ περσοναλιτψ ασ
α χορε πρινχιπλε οφ τηε Γερµαν πριϖαχψ αππροαχη. Τηε προτεχτιον οφ πριϖαχψ ιν τηε Γερµαν τραδιτιον ισ
6 Παυλ Μ. Σχηωαρτζ & Καρλ−Νικολαυσ Πειφερ, Προσσερσ Πριϖαχψ ανδ τηε Γερµαν Ριγητ οφ Περσοναλιτψ: Αρε Φουρ Πριϖαχψ Τορτσ Βεττερ τηαν
Ονε Υνιταρψ Χονχεπτ? [2010] 98 Χαλιφορνια Λαω Ρεϖιεω 1925
7 Εδωαρδ ϑ. Βλουστειν, Πριϖαχψ ασ αν Ασπεχτ οφ Ηυµαν ∆ιγνιτψ: Αν Ανσωερ το ∆εαν Προσσερ [1964] 39 Ν.Ψ.Υ. Λ. Ρεϖ. 962
8 Σεε φυρτηερ: Ροσχοε Πουνδ, Ιντερεστσ οφ Περσοναλιτψ [1915] 28 Ηαρϖαρδ Λαω Ρεϖιεω Νο. 4
9 Ριλεψ ϖ. Χαλαφορνια 134 Σ. Χτ. 2473  2014 3−132_8λ9χ.πδφ>.
10 Πηιλιππε Αριεσ & Γεοργεσ ∆υβψ, Α Ηιστορψ οφ Πριϖατε Λιφε: Ρεϖελατιονσ οφ τηε Μεδιεϖαλ Ωορλδ (Βελκναπ, Ηαρϖαρδ, 1988)
11 ϑεφφρεψ Μαλκαν, Στολεν Πηοτογραπησ: Περσοναλιτψ, Πυβλιχιτψ, ανδ Πριϖαχψ [1997] 75 Τεξ. Λ. Ρεϖ. 779
12 Γρυνδγεσετζ Αρτ 2.1
13 Χοριννα Χοορσ, Ηεαδωινδ φροµ Ευροπε: Τηε Νεω Ποσιτιον οφ τηε Γερµαν Χουρτσ ον Περσοναλιτψ Ριγητσ αφτερ τηε ϑυδγµεντ οφ τηε
Ευροπεαν Χουρτ οφ Ηυµαν Ριγητσ, [2010] 11 Γερµαν Λαω ϑουρναλ Νο. 5

To continue reading

Request your trial