Principios de UNIDROIT y PDCE en el arbitraje internacional

Autor:Pilar Perales Viscasillas
Cargo del Autor:Catedrática de Derecho Mercantil. Universidad de La Rioja
Páginas:157-175

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I Introducción

Los*Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales elaborados por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado conocido como UNIDROIT o Instituto de Roma1, más2 (en adelante Principios de UNIDROIT o PCCI), constituyen uno de los esfuerzos más apreciables porPage 158uniformar el derecho substantivo aplicable a los contratos comerciales inter- nacionales, enmarcándose, junto con otros textos de carácter internacional, en el llamado Derecho Uniforme del Comercio Internacional3. Este llamado Derecho Uniforme persigue disminuir las incertidumbres acerca del derecho aplicable, ya que éste será sólo uno, lo que evidentemente acrecentará la confianza entre las partes contratantes máxime si, como sucede generalmente, los instrumentos que componen el Derecho Uniforme son neutrales y flexibles tanto en su contenido como en su aplicación. Dentro de este Derecho Uniforme se enmarca asimismo la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980 (en adelante CNUCCIM o Convención de Viena de 1980)4. Texto que es importantísimo tanto para nuestro Ordenamiento Jurídico, al haberse incorporado al mismo en 1991, como para los efectos de este estudio, ya que los Principios revelan una influencia muy acusada de la Convención de Viena de 1980, y de hecho la Convención constituye un punto obligado de referencia para los Principios de UNIDROIT5.

Junto a los Principios de UNIDROIT, y ahora en una iniciativa restringida al derecho europeo, destaca la labor realizada por la Comisión del Derecho europeo de contratos 6 o Comisión Lando por su presidente, el Profesor Ole Lando, que elaboró una suerte de Principios del derecho contractual europeo (PDCE)7, que están sirviendo como base en la que fundar, en su caso, una futu-Page 159ra unificación del derecho contractual europeo, aunque todavía no es clara la forma en que finalmente se conseguirá dicha unificación. En todo caso, desde 1997 funciona el llamado Study Group of a European Civil Code, bajo la dirección del profesor Christian von Bar, que está formulando los diferentes capítulos en que se dividirá el hipotético futuro Código Civil (CC). En 2003, la Comisión publicó el llamado «Plan de acción»8, que consiste en una serie de medidas que se englobarán en el llamado «MCR» o marco común de referencia. Los últimos eslabones de la cadena, por ahora, están representados por la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo. Derecho contractual europeo y revisión del acervo: perspectivas para el futuro9, donde la Comisión indica la forma en la que se elaborará el MCR; por el Primer Informe anual de la Comisión sobre los progresos realizados en materiaPage 160de Derecho contractual europeo y revisión del acervo 10; y por la creación dentro del VI Programa Marco de la UE «Network of Excellence» de una «red sobre derecho privado europeo» (Joint Network on European Private Law) que incluye a diversas instituciones y grupos, principalmente al Grupo de Estudio sobre un CC Europeo y a los distintos grupos que están llevando a cabo trabajos en diferentes sectores. Este grupo creado por la Comisión en mayo 2005 publicó en enero de 2008 el borrador del MCR11, y tiene previsto finalizar su texto a lo largo de 2009. Propuesta que será presentada en forma de «Principios comunes del Derecho Contractual Europeo= CoPECL)12, donde se incluirán definiciones, conceptos generales y normas jurídicas, junto con comentarios, fuentes comparadas, análisis económico, legal y jurisprudencial, así como proyección futura.

Los PDCE reciben una importante influencia de los Principios de UNIDROIT (y por ende también de la Convención de Viena), particularmente desde que aproximadamente 1/3 de los integrantes de la «Comisión Lando» han participado también en la redacción de los Principios de UNIDROIT.

Tanto los PCCI como los PDCE forman parte de los instrumentos calificados como soft law (derecho blando, en una traducción literal), es decir, textos normativos que no tienen fuerza de obligar en sí misma, lo que facilita su actualización y revisión, sino que dependen para su eficacia del acuerdo de las partes, a diferencia de otros instrumentos como las Convenciones o los Tratados Internacionales, que una vez producida su incorporación al derecho inter- no y dándose sus condiciones de aplicabilidad resultan inmediatamente apli- cables a una transacción salvo que las partes decidan excluirlos, tal y como sucede con la Convención de Viena de 1980. No obstante lo anterior, y sin perjuicio de su evidente valor doctrinal13, la práctica arbitral y jurisprudencial demuestran que cada vez más los Principios se aplican como normas jurídicas aunque las partes no los hayan incluido ni expresa ni implícitamente en sus contratos.

Tanto unos como otros demuestran en su aplicación práctica y acogimiento doctrinal y legal que su éxito ha superado a la propia intención de sus redactores14. Así en el año 2004 ante la nueva versión de los Principios de UNI-Page 161DROIT sus redactores tuvieron que modificar el Preámbulo con el objetivo de añadir dos nuevos objetivos: la interpretación y suplementación del derecho nacional y su aplicación cuando las partes no han elegido el derecho aplicable al contrato; la última en línea con el art.1:101 3 b) PDCE. Curiosamente la función de interpretar o suplementar a otros instrumentos del derecho uniforme o al derecho nacional no aparece acogida de forma tajante en los PDCE, los cuales, sin embargo, se refieren tímidamente a que los Principios pueden aportar soluciones a cuestiones no resueltas por el ordenamiento o la norma- tiva legal aplicable. Al mismo tiempo, desaparece del ámbito de los PDCE uno de los objetivos formulados inicialmente en 1994 el relativo a que los Principios pueden proporcionar una solución a un punto controvertido cuando no sea posible determinar cuál es la regla (rule) de derecho aplicable a dicho contrato.

II Los principios de unidroit y los pdce en la práctica arbitral

En relación con la práctica arbitral, destaca la favorable acogida que han tenido, sobre todo, los PCCI, pese a las dificultades que entraña el conocimiento de los laudos arbitrales. UNILEX 15, la base de datos creada para difundir la jurisprudencia arbitral y estatal de los PCCI cuenta con un total de 165 casos referidos a la aplicación de los PCCI, de los cuales 111 corresponden a arbitrajes 16. No existe una base de datos semejante en materia de PCCI 17, aunque en UNILEX se recogen también aquellos casos en que junto con los PCCIPage 162aparecen también citados los PDCE (15 casos, 7 de tribunales arbitrales). Destaca asimismo el hecho de que los Principios se han utilizado muy frecuentemente como medio para interpretar o suplementar al derecho nacional aplicable18, ya sea éste o no un tratado internacional como la Convención de Viena sobre compraventa19. En este particular aspecto, la citada base de datos se refiere a 86 casos. Sin embargo, un gran porcentaje de ellos demuestra que los PCCI más que utilizarse para interpretar o suplementar al derecho nacional se han utilizado en realidad para apoyar o ratificar la decisión basada en el derecho nacional en litigios internacionales o para apoyar la interpretación del clausulado contractual.

A tenor de lo indicado es claro que la aplicación arbitral de los PCCI resulta muy superior a la judicial, aunque en materia de PDCE está sucediendo lo contrario al menos si nos fijamos en la práctica judicial europea y específicamente en la española 20. En UNILEX no existe ningún laudo arbitral de instituciones de arbitraje españolas, mientras que se acerca a la veintena el número de decisiones judiciales acerca de los PDCE, y sólo una sentencia respecto de los PCCI21. Al mismo tiempo, se constata que la aplicación arbitral de los PCCI es superior a la recepción de los PDCE22. Con razón señala el profesor BONELL23, en relación a las disputas entre dos partes europeas en un contrato mercantil, que es preferible acudir a los Principios de UNIDROIT por dos razones: para no fomentar así la creación de una especie de Lex Mercatoria europea frente a la Lex Mercatoria verdaderamente global o universal; y por el diferente ámbito de aplicación, mucho más amplio en el caso de los PDCE que ampara a los consumidores24.

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La explicación se encuentra en el distinto ámbito aplicativo de los PCCI y los PDCE, y en cómo se articula su futura aplicación. Los primeros aplicables a los contratos mercantiles internacionales25 encuentran su sede natural en el arbitraje comercial internacional, los segundos de aplicación al derecho de contratos en general, incluidos los contratos en los que participan consumidores, aspiran, sobre todo, a erigirse en una pieza importante en el derecho contractual europeo26, de ahí que comiencen a constituirse en una referencia para los jueces europeos vinculados como están a la aplicación de la Ley. Bien es verdad que los PDCE, aunque todavía no son norma jurídica, se erigen en el primer paso para un hipotético CC europeo o, al menos en algún otro tipo de texto respaldado en su origen y continuidad por las instituciones comunitarias, por lo que no extraña que los jueces puedan tener una tendencia a aplicar los PDCE con mayor intensidad que los PCCI.

Además, la aplicación arbitral de los PCCI resulta propiciada por otros factores: la amplia libertad de que gozan las partes en el arbitraje, por la inclinación natural de los árbitros a utilizar el derecho comparado en sus laudos27, y porque los árbitros a diferencia de los jueces no se encuentran tan vinculados a la aplicación de una Ley, sino que gozan de libertad para...

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