Los principios del Derecho Penal y el ámbito administrativo sancionador. Argentina y España

• Author: Alejandra M. R. Algarra

Introducción

El tema que nos convoca refiere a si existen diferencias entre el delito y la pena (Derecho Penal) -por una parte- y la falta o contravención y la sanción administrativa (Derecho Administrativo sancionador) -por la otra-.

Sobre el mismo existe una extensa bibliografía.

Citando a Nieto García decimos que “doctrina y jurisprudencia se han puesto de acuerdo en la tesis que hoy es absolutamente dominante, a saber: la potestad sancionadora de la Administración forma parte, junto con la potestad penal de los Tribunales, de un ´ius puniendi´ del Estado, que además es único, de tal manera que aquéllas no son más que simples manifestaciones concretas de éste”¹.

Sentada esta premisa, entendemos que hoy en día, tanto en Argentina como en España, prevalece la posición de que no existe una diferencia ontológica entre tales figuras.

En Argentina, Marienhoff sostiene que si bien “el delito trasunta mayor gravedad que la falta, lo que se traduce, en general, en una penalidad mayor para el delito”, “Estructuralmente no cabe fundar distinciones entre 'delito' y 'falta': ambos ofrecen, en principio, los mismos elementos constitutivos, todo ello sin perjuicio de que un hecho pueda aparejar 'sanción... sin que medie 'culpa' de quien resulte sancionado”².

Cassagne asevera que “La imposibilidad de establecer a priori diferencias sustanciales u ontológicas entre delitos y contravenciones conduce a que el problema se resuelva, en definitiva, a través de la política legislativa”; que “La circunstancia de que cada una de las figuras delictivas del Código Penal se configura como una especie de círculo incomunicado... hace que esas zonas de libertad puedan ser disminuidas o cubiertas mediante la creación de faltas o contravenciones”; y que “mientras el juzgamiento de los delitos queda reservado a órganos del Poder Judicial...”, en el caso de las faltas o contravenciones, es el órgano administrativo el que las aplica³.

Balbín entiende que el único criterio de distinción plausible “es la decisión del legislador federal de calificar ciertas conductas como delictivas o meramente infracciones”, de modo que “delito es aquél que está regulado en el Código Penal... y las infracciones en otros cuerpos normativos...”; ello así “Por decisión del órgano legislativo en el marco constitucional”⁴.

García Pullés es de opinión que “el examen de la realidad y de la evolución del derecho positivo nacional -como también del de otras naciones- obligan a suscribir la tesis que rechaza la existencia de motivos esenciales que justifiquen la distinción entre delitos y faltas y obliguen a los legisladores a caracterizar una determinada conducta como uno u otra”⁵.

En España, García de Enterría y Fernández exponen que “no parece haber base... para distinguir por su naturaleza” las “sanciones administrativas de las penas propiamente dichas. Con frecuencia, la gravedad de aquéllas excede a la de éstas...”; “Todos los esfuerzos de dotar a las sanciones administrativas de alguna justificación teórica y de una sustancia propia han fracasado. Sólo razones de política criminal explican las opciones varias, y a menudo contradictorias, del legislador en favor de una u otra de esas dos vías represivas”. Señalan no obstante que en el Derecho español, a partir de la Constitución de 1978, sólo los procesos judiciales pueden imponer penas privativas de la libertad, las cuales “estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social” (art. 25⁶), mientras que “las sanciones administrativas buscan una finalidad más pragmática, tanto que se ha pretendido que pueden proceder por responsabilidad objetiva o al margen de la culpabilidad del infractor, extremo, sin embargo, hoy no sostenible en nuestro Derecho”⁷.

Garrido Falla señala que “Las diversas explicaciones que se han buscado al fenómeno de la coexistencia del Derecho penal y del Derecho administrativo sancionador pueden reconducirse a dos grupos de teorías: 1) Las que encuentran una base sustancial a la distinción… y 2) Las … formalistas que niegan la posibilidad de cualquier diferenciación montada sobre criterios materiales…”. Explica luego: “En la doctrina española suele aceptarse el criterio formal”, reconociendo “el valor determinante que el punto de vista formal tiene… en esta ocasión” y que pues, “si el jurista quiere saber, a la vista de nuestro ordenamiento positivo, si se encuentra ante una sanción penal o administrativa, habrá de atender ante todo al tipo de órgano a cuyo conocimiento se ha atribuido…”⁸.

Trayter Jiménez precisa que las sanciones administrativas se distinguen de las penas “por un dato formal, la autoridad que la impone: aquéllas, la Administración; éstas los Tribunales penales”⁹.

Parada refiere a “la igualdad sustancial entre el Derecho penal y el Derecho sancionador administrativo” y a que “las sanciones administrativas tienen naturaleza punitiva y… son una manifestación más de la potestad penal del Estado”¹⁰.

Pues bien, como se anticipara, en el actual estado de situación, es válido concluir que tanto en Argentina como en España se acepta en general que no hay una diferencia sustancial entre el delito y la pena (Derecho Penal) y la falta o contravención y la sanción administrativa (Derecho Administrativo sancionador).

Con todo, la cuestión no es puramente teórica o dogmática sino que se vincula con el relevante tema de si los principios protectorios propios del Derecho penal (vgr. “nullum crimen, nulla poena sine lege”; “non bis in idem”; etc.) se aplican en el ámbito de las sanciones dispuestas por la Administración.

En general, la doctrina admite que tales principios son trasladables al ámbito de la potestad sancionadora “con matices” o -en similar sentido- “con las necesarias adaptaciones que requiere la materia administrativa”¹¹.

Así lo sostiene también la jurisprudencia como se verá en los precedentes de los Máximos Tribunales que analizaremos seguidamente. El primero de Argentina y el segundo de España.

Los casos jurisprudenciales

El caso argentino c“Comisión Nacional de Valores c/ Establecimiento Modelo Terrabusi S.A. s/ Transferencia Paquete Accionario a Nabisco”

Por Resolución N° 11.377, la Comisión Nacional de Valores (C.N.V.), aplicó sanción de multa a directores y otros funcionarios de una empresa por utilización indebida de información relevante y no pública con ventaja para sí o para otro (art. 21, Res. Gral. -R.G.- N° 190/93, modificada por Res. Gral. N° 227/93¹²).

Impugnada dicha decisión, la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial la confirmó.

Deducido recurso extraordinario, la Corte Suprema de Justicia nacional hizo lugar a la queja por denegación del mismo, dejando sin efecto el pronunciamiento y ordenando dictar nuevo fallo en tanto consideró -entre otros aspectos- que la Cámara no había resuelto si uno de los sancionados había actuado como simple mensajero o como comisionista, lo que “resultaba necesario examinar a los fines de concluir si había actuado en nombre de un tercero, no obstante estar en conocimiento de la información privilegiada”. Sustentó su decisión en la doctrina de la arbitrariedad por haber incurrido la sentencia “en omisiones en el tratamiento de aspectos conducentes de los que se habían agraviado las personas sancionadas”¹³.

A su turno, la Sala D revocó la Resolución de la C.N.V. N° 11.377, absolviendo a los apelantes de los cargos formulados.

Interpuesto por la C.N.V. recurso extraordinario, en fecha 24.07.07, el Máximo Tribunal federal, de conformidad con el dictamen de la señora Procuradora Fiscal al cual remitió, revocó la sentencia y confirmó la Resolución de la C.N.V. Nº 11.377 (Fallos, 330:1855).

El referido dictamen, si bien consideró que la Sala D había subsanado el vicio de omisión de tratamiento de determinados aspectos en que incurriera la Sala A, entendió no obstante que se encontraba configurada la arbitrariedad esgrimida esta vez por la C.N.V.

Ello así en tanto no resultaba ajustada a Derecho ni a los hechos comprobados de la causa la conclusión del a quo en cuanto a la condición de simple mensajero de uno de los sancionados, quien “en su condición de comisionista incurrió en la conducta tipificada en el artículo 21, en tanto conocía la información privilegiada”; sobre los restantes sumariados, entendió que también se encontraba...