El principio de solidaridad

• Author: Carmen Parra Rodríguez
• Profession: Profesora de Derecho Internacional Privado de la UB

La instauración de un Principio como el que aquí se expone no es una novedad en el comercio internacional(939), siendo necesario su desarrollo para permitir el fomento de las relaciones internacionales.

A pesar de su evidente presencia los Estados lo han venido interpretando de diferente forma a lo largo de la historia, siendo finalmente recogido en codificaciones y Convenios a través de los cuales los Estados se han venido comprometiendo en su aplicación(940).

En este sentido la manifestación del Principio de solidaridad se ha hecho patente a través del tratamiento que los Estados han otorgado a las normas imperativas, destacando principalmente dos aspectos ; por un lado el que defiende la protección del orden público a través de la invocación de normas inderogables por la autonomía de la voluntad de las partes (normas imperativas del foro), y por otro lado el que defiende el tráfico internacional a través de la aplicación de las normas imperativas de terceros Estados.

En ambos casos se produce una manifestación de dicho Principio teniendo en cuenta la disponibilidad de los ordenamientos para su aplicación. Así en primer lugar para el caso de las normas imperativas del foro, el Estado contribuirá a la cooperación entre Estados invocando éstas de forma restrictiva es decir, sólo en los casos en los que manifiestamente se vaya contra Principios básicos del sistema interno, permitiendo en los demás casos, que impere el ordenamiento elegido por las partes o el aplicable en defecto de elección(941).

En relación a las normas imperativas de terceros Estados será la tolerancia del juzgador para admitir su aplicación lo que demostrará el grado de cooperación del Estado en el desarrollo del citado Principio.

En este sentido no hay que olvidar el papel desarrollado por el arbitraje internacional en la implantación de este Principio, vislumbrándose en la jurisprudencia arbitral una evolución favorable al mismo en los últimos años. Así si en un primer momento se dio un alineamiento por parte de los jueces en la defensa exclusiva de los intereses de las partes por encima de cualquier medida estatal, en la actualidad se está produciendo una proliferación en la aplicación de las normas imperativas del lugar de ejecución del contrato(942), (a pesar de que el arbitro no distinga entre normas del foro y normas extranjeras tal como lo hace el juez) en detrimento de la prioridad de los intereses de las partes(943).

A continuación paso a exponer cómo se manifiesta el Principio de solidaridad en el nuevo derecho europeo de los contratos y en concreto las pautas que deberá seguir el juzgador español para sustituir el Principio de la justicia privada(944) por el nuevo sistema de cooperación que impone el Convenio de Roma(945).

1. LAS DISPOSICIONES IMPERATIVAS COMO LIMITE AL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

   De las diferentes normas establecidas en el Convenio de Roma son las que contienen aspectos referentes al derecho imperativo de los Estados las que más polémica han creado dentro del ámbito doctrinal. Las razones son varias y aunque ninguna de las normas han introducido soluciones novedosas(946), sí que su inclusión en una norma convencional ha supuesto un reconocimiento que no todos estaban dispuestos a aceptar.

   Si bien los ámbitos afectados por esta normativa son muy extensos y pueden ser estudiados desde diferentes aspectos, su ubicación dentro de este trabajo se va a centrar en establecer los efectos que las disposiciones imperativas tienen sobre la autonomía de la voluntad, es decir, hasta qué punto la ley elegida por las partes puede ser desplazada por una disposición imperativa perteneciente al ordenamiento de un tercer Estado, haciendo prevalecer en este sentido los intereses estatales sobre los intereses de las partes.

   En este sentido son cinco las normas del Convenio implicadas en esta limitación. Por una parte el art. 3-3 ubicado en el ámbito de la autonomía de la voluntad y los art. 5-2 y art. 6-2 que incorporan disposiciones no derogables por las partes para los contratos de parte débil. Por otra parte el art. 7 es la disposición por excelencia en esta materia que contempla las normas que son imperativas tanto para el Derecho interno como en el ámbito del Derecho internacional privado, contemplando finalmente el último párrafo del art. 9-6 una serie de disposiciones imperativas en relación a la forma de los contratos sobre bienes inmuebles.

2. LAS DISPOSICIONES IMPERATIVAS EN EL CONVENIO DE ROMA

   1. El estudio del art. 3-3 del Convenio de Roma

      La norma contenida en el art. 3-3 del Convenio ya había sido perfilada por el artículo 13 de Ley uniforme del Benelux según el cual:

      Los contratos se rigen por la ley elegida por las partes, tanto en lo relativo a las disposiciones imperativas como a las de Derecho supletorio.

      Cuando el contrato está manifiestamente localizado en un país determinado, las disposiciones de la ley de este país cuya naturaleza y objeto particulares excluyen la aplicación de cualquier otra ley no pueden ser eludidas por la voluntad de las partes.

      (947)

      Tal como se puede apreciar en el enunciado de este artículo, cuando el contrato esté localizado en un determinado ordenamiento, no se pueden eludir las disposiciones imperativas contenidas en el mismo, siendo esta misma argumentación recogida para limitar la autonomía de la voluntad de las partes en el art. 3-3 del Convenio de Roma, según el cual:

      «La elección por las partes de una ley extranjera, acompañada o no de la de un Tribunal extranjero, no podrá afectar, cuando todos los demás elementos de la situación estén localizados en el momento de esta elección en un solo país, a las disposiciones que la ley de ese país, no permita derogar por contrato, denominadas en lo sucesivo «disposiciones imperativas».

      Según los redactores del Informe que acompaña al Convenio, esta solución adoptada es el resultado de una posición intermedia que enfrentó en su día a dos grandes grupos dentro de las negociaciones; «por una parte el deseo de determinados expertos en limitar la libertad de elección de las partes, establecida en este artículo, mediante una restricción encaminada a precisar que la elección de una ley extranjera no sería suficiente por sí misma para permitir la aplicación de dicha ley, si la situación en el momento de la elección no implicaba otro elemento de extranjería y, por otra parte, la preocupación expresada por los expertos, en particular los británicos, de que tal restricción pudiera entorpecer excesivamente la libertad de las partes incluso en situaciones en que su elección parecía justificada, realizada de buena fe y capaz de satisfacer intereses dignos de protección»(948). Esta segunda posición, que fue la adoptada, acepta la autonomía de la voluntad con un límite basado en la protección de las disposiciones imperativas del ordenamiento del país en el que el contrato se encuentre completamente localizado. Sin embargo esta solución, ha sido objeto de críticas tanto por su redacción y situación en el articulado del Convenio como por su interrelación con las restantes normas imperativas establecidas en el mismo(949).

      1.1 Crítica a su enunciado y ubicación en el Convenio

      Para Kassis el artículo 3-3 del Convenio es una norma que produce confusión. En primer lugar porque considera que esta disposición es una norma de derecho interno que no plantea un conflicto de leyes, ya que resulta incoherente según este autor el elegir una ley extranjera para regular un contrato cuyos elementos están localizados en un mismo país(950). Dicha elección supondría que dicho contrato estaría sujeto a las modificaciones futuras de la ley escogida, pudiéndose incluso decretar la nulidad del contrato si sus disposiciones resultaran contrarias a los Principios de este ordenamiento, por suponer la sumisión un control completo a la ley elegida. ¿Cómo coordinar estas prerrogativas de la ley extranjera con el límite que supone las disposiciones imperativas de la ley del contrato interno? Para Kassis en este caso estaríamos ante una simple incorporación de la ley extranjera al contrato, es decir una contractualización de esta ley que se convertiría en una cláusula más del contrato, con la misma calificación y la misma fuerza jurídica(951).

      A mi entender esta interpretación sería válida para el caso de que las partes hubieran cristalizado la ley elegida, bien incluyendo su articulado dentro del contrato o bien aludiendo a una ley concreta, no siendo la interpretación válida en el resto de los casos. Así no podría considerarse incorporada al contrato la elección por las partes de una norma genérica como por ejemplo las leyes españolas de seguro, ya que las diferentes variaciones que pudieran producir incidirían en el contrato. Tampoco podría darse la citada incorporación cuando se hiciera referencia a un ordenamiento en su conjunto para regular un determinado contrato, bien entendido que el respeto de las disposiciones imperativas del ordenamiento donde esté localizado el contrato van a prevalecer sobre las de éste evitando así posibles fraudes.

      Para el Prf. Lando la diferencia más importante que se deriva de estos dos sistemas se plantea para el caso en que sea necesario determinar si las normas imperativas del sistema legal que normalmente sería aplicable según las normas de conflicto, puedan ignorarse por haber elegido las partes otro ordenamiento para regir el contrato. Ante esta hipótesis considera el Pf. Lando que, en el caso de elección de una ley por las partes, las normas imperativas de otro ordenamiento no afectarían a las del contrato en sí, mientras que en los casos de incorporación por referencia las normas imperativas de la ley aplicable al contrato designada por las normas de conflicto, se aplicarían a las cuestiones establecidas en el contrato(952).

      Otra crítica está relacionada con la anterior, ya que al ser considerado el enunciado del arte 3-3 del Convenio como una norma de derecho interno, Kassís considera incorrecta su ubicación por...