El principio de proximidad

• Author: Carmen Parra Rodríguez
• Profession: Profesora de Derecho Internacional Privado de la UB

Los Prfes Batiffol y Lagarde en su búsqueda de la norma de conflicto perfecta han considerado por encima de diversos caracteres como son la certeza, seguridad y previsibilidad de la misma, el que ésta sea justa(727), siendo diferentes los Principios que deben sumarse para introducir el elemento justicia, el cual sólo se puede alcanzar con una combinación precisa de diferentes normas que unidas sirvan para obtener el resultado previsto.

El objeto de este capítulo no será otro que el de determinar cuales son los índices más idóneos para conseguir este objetivo, ya que dependiendo de la norma invocada y de la naturaleza del contrato, las soluciones variarán de un ordenamiento a otro.

En este sentido encontramos ordenamientos como el español que utiliza criterios rígidos jerarquizados y preestablecidos para buscar la localización del contrato, frente a ordenamientos basados en Principios anglosajones que tradicionalmente han venido utilizando los «vínculos más estrechos»(728), para determinar en cada momento donde se localiza el centro de gravedad del contrato.

Estos sistemas son la base de la regulación normativa conflictual en defecto de elección de ley por las partes, siendo necesaria su ubicación en los instrumentos jurídicos aquí estudiados para ver su incidencia en la contratación internacional.

1. LA LEY APLICABLE EN DEFECTO DE ELECCIÓN EN EL CONVENIO DE ROMA

   El Convenio de Roma regula en su art. 4 a través de una norma de conflicto general y cuatro normas especiales, la ley que se aplicará al contrato en defecto de elección por las partes.

   La norma de conflicto general que se ha escogido es una norma flexible que se caracteriza por su generalidad así como por su originalidad, ya que según establece Kassís se presenta como una simple presunción que puede ser desplazada por provenir de una «cláusula de excepción»(729). Finalmente y en búsqueda de la solución justa, la cláusula de escape con que termina la conexión objetiva del art. 4 servirá para aproximar, en el caso de que otros índices así lo determinen, el litigio a un ordenamiento con el que presente los vínculos más estrechos. Esta solución ha sido criticada por autores como Diamond para quien el Convenio de Roma no ha hecho otra cosa que establecer una solución de compromiso que no satisface a nadie y que se sitúa entre dos corrientes opuestas, por un lado los ordenamientos que han escogido sistemas rígidos que dejan al juez un margen de actuación estrecho, ya que los puntos de conexión les han sido predeterminados, y por otro lado los países que se acogen a sistemas flexibles que dejan al juez un amplio margen de actuación.

   A pesar de ello, esta combinación de factores que presenta unas características determinadas, debe ser objeto de examen por ser la base de la solución adoptada por el Convenio en el ámbito conflictual contractual.

2. LA NORMA GENERAL: EL PRINCIPIO DE LOS VÍNCULOS MÁS ESTRECHOS EN EL CONVENIO DE ROMA

   Esta norma de conflicto general responde al Principio de proximidad enunciado por la doctrina, teniendo en cuenta la evolución del tráfico jurídico, que inspira la interpretación de las conexiones contenidas en los párrafos siguientes y que ha sido recogido en el párrafo 1ª del art. 4 al disponer el mismo que:

   En la medida en que la ley aplicable al contrato no hubiera sido elegida conforme a las disposiciones del artículo 3, el contrato se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos

   .

   1. Posiciones doctrinales

      A pesar de responder esta regla a las soluciones legislativas y jurisprudenciales tanto europeas, el Reino unido y Francia(730) como americanas(731), han sido criticadas por ser demasiado vagas en su enunciado dejando al juez un marco de actuación demasiado impreciso(732) que, tal como expresa Vitta, en el ámbito europeo actual puede servir para que los jueces nacionales y también los arbitros(733) interpreten dicha proximidad en base a los puntos de conexión que tradicionalmente se han venido utilizando en sus ordenamientos(734). Esta situación se traduce en una desuniformización para nada prevista en el Convenio(735), que debe evitarse tal como establece Villani, a través de una interpretación uniforme por parte del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea; alcanzando de este modo el objetivo de uniformidad en conceptos como «vínculos más estrechos» o «prestación característica». De este modo el legislador asegura la aplicación de la misma ley a un determinado contrato, con independencia del juez que sea llamado a resolver el litigio.

      Esta conexión ha sido también criticada por autores como Vischer que la han equiparado con la «voluntad hipotética» establecida en la autonomía de la voluntad, ya que supone la incorporación de un resultado subjetivo de aproximación que se deberá concretar caso por caso en base a los elementos que contenga el contrato(736). En el mismo sentido el Prf. Wengler(737) es pesimista al buscar en los sistemas rígidos la solución idónea a los casos en que las partes no hayan elegido la ley que debe regular el contrato, ya que para este autor tanto las disposiciones legislativas establecidas jerárquicamente dentro de los ordenamientos, como las soluciones jurisprudenciales que se caracterizan por la heterogeneidad, no han servido para dar una respuesta uniforme que reúna las características de certeza, previsibilidad y seguridad que se exigen para establecer la efectividad de una norma de conflicto.

   2. Mecanismos doctrinales para localizar los vínculos más estrechos

      Ante este panorama cabe preguntarse cuales han sido las razones que han llevado a los redactores del Convenio a utilizar la norma de conflicto contenida en el primer párrafo del art. 4.

      Para contestar a esta pregunta hay que considerar la norma de los vínculos más estrechos como un mero instrumento y no como un fin para encontrar la norma de conflicto mejor y más justa, siendo para el Prf. Virgos los elementos que la identifican la búsqueda de la seguridad y la previsibilidad en los contratos(738).

      En este sentido el Prf. Reithmann establece una serie de mecanismos que intentan localizar «el centro de gravedad del contrato», enumerando hasta dieciocho elementos que podrían servir para ayudar al juez en su tarea de concretización, refiriéndose este autor a la inclusión de cláusulas atributivas de jurisdicción, cláusulas de arbitraje, el comportamiento de las partes durante el proceso, el lugar de ejecución, la referencia a un determinado derecho, la lengua en que el contrato estuviera redactada, un contrato tipo, las Condiciones Generales, los contratos conexos, el lugar de conclusión del contrato, la asistencia de un notario determinado, la nacionalidad de las partes, la moneda en que se realiza el pago, el pabellón del navio que realiza el transporte y finalmente el favor negotü(739). A pesar de esta exhaustiva enumeración este autor concluye diciendo que esta diversidad muestra la inseguridad que subyace en la determinación de la norma de conflicto más justa y próxima al contrato. No obstante, el Prf. Virgos, haciendo una valoración menos pesimista, considera todo tipo de listado como una referencia valorativa para el juez, de las circunstancias que rodean al contrato, y no como un conjunto de elementos cuya suma aboquen irremediablemente al juez a elegir un determinado derecho para regular un contrato determinado.Estos índices deben además ser considerados aplicables a posteriori, es decir teniendo en cuenta el contrato en concreto y no como un catálogo de conexiones a valorar a prior(740).

      En el mismo sentido Carrillo Pozo(741) ha llevado a cabo un estudio sobre los índices que aparecen dentro del Convenio, bien para establecer la voluntad tácita de las partes, o para determinar la internacionalidad del contrato. Este autor los utiliza como elementos orientativos para el juez en la búsqueda de la conexión más estrecha, dividiéndose los mismos en implícitos y explícitos, encontrándose entre los primeros la conexión de la residencia habitual del deudor de la prestación característica, la lex rei sitae para los contratos referidos a bienes inmuebles y las conexiones acumuladas para los contratos de transporte; destacando entre las segundas el lugar de ejecución del contrato y aspectos de su comportamiento como por ejemplo la elección del foro competente(742).

      Todos estos índices junto con otros serán considerados por los jueces en pie de igualdad sin que tengan más peso unos que otros, siendo en un segundo momento cuando se dará a los mismos una valoración distinta, dependiendo del caso concreto(743). No obstante hay que tener en cuenta por ejemplo la prevalencia de los vínculos territoriales sobre los jurídicos, interpretación ésta que Carrillo Pozo deduce del propio texto del Convenio al referirse el art. 4-1 a «la ley del país con el que el contrato presente los vínculos más estrechos»(744), lo que supone la exclusión por parte del juez de criterios subjetivos que para autores como Dubler supondrían aceptar la voluntad hipotética de las partes desplazada por el art. 3 del Convenio(745). En el mismo sentido se puede interpretar el desplazamiento del contrato sin ley en base también a la expresión «ley del país» que impediría la conexión con un ordenamiento que de antemano no hubiera sido positivado en un derecho estatal.

      Es interesante en este aspecto destacar la solución dada por los arbitros en una sentencia dictada en 1993 en el seno de la CCI(746) en la cual el Tribunal valoró los vínculos con los ordenamientos (francés y argelino) considerando que a pesar de existir índices relevantes con ambos (lugar de ejecución del contrato, lugar de pago, residencia habitual del deudor de la prestación característica en Francia, y lugar de conclusión de los contratos en Argelia), era más coherente decantarse por el ordenamiento argelino, por plantear el alineamiento con el derecho francés problemas con el plazo de prescripción de los contratos. En este sentido, la posibilidad de resolver el litigio...