Presupuesto: hacia la fungibilidad de los servicios jurisdiccionales

Autor:Miguel Angel Michinel Álvarez
Páginas:124-134

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1. Genealogía y arquitectura del derecho procesal civil internacional

[78] Genealogía del Derecho procesal civil internacional. La necesidad de un Derecho procesal civil internacional surge311cuando los Estados comienzan a respetar a los extranjeros como sujetos de derecho; esto es, básicamente, cuando empieza a abandonarse la práctica de tomar y considerar sistemáticamente como esclavos a los enemigos de los lugares conquistados. Lo más significativo del sistema primitivo era la incapacidad procesal absoluta de todo extranjero, cuyos intereses jurídicos sólo podían ser defendidos por un ciudadano, lo que ocurría si el extranjero había pasado de hostis (enemigo) a hospes (huésped); es decir, en cuanto entre él y un ciudadano se hubiese entablado una relación de hospitalidad. Tal era la situación en el Derecho clásico más arcaico, hasta que, para los procesos con y entre extranjeros, se dió competencia a jueces especiales; más concretamente, en Grecia, al polemarchos, y en Roma, al praetor peregrinus –introducido como equivalente al praetor urbanus, en el año 242 a. C.–. Éste no aplicaba el ius civile, sino el ius gentium, un Derecho material especial, para aquéllos que no eran cives (ciudadanos). Por la existencia de esta regulación, los problemas de Derecho procesal civil internacional eran casi inexistentes y, tras la declaración de Caracalla, en el 212 d. C. –extendiendo la ciudadanía a todos los habitantes del imperio–, prácticamente desaparecieron. Apenas había, por otra parte, lugar al reconocimiento de decisiones extranjeras, y los textos que nos han llegado sólo aluden a la ejecución en provincias del imperio de decisiones tomadas en Roma, pero sin referencia al ámbito internacional312. En la Alta Edad Media, con la desaparición del Imperio y la fuerte presencia de un sistema personalista en la aplicación de las leyes, la constitución de los tribunales se hacía

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depender de la professio iuris, mediante la cual el juez y las partes declaraban según qué Derecho vivían y decidían313. Pero, con el asentamiento de las tribus en territorios y el establecimiento de un sistema feudalista, pronto se desarrolló la idea del sometimiento al poder jurídico del señor feudal; esto es, la conexión a la vivienda del deudor o lugar de situación de los inmuebles. A medida que avanzó la Edad Media, el impulso definitivo para la creación de un sistema de Derecho procesal civil internacional se dio con la ya aludida distinción de Bartolo entre litis decisoria y ordinatoria, que supuso el nacimiento del principio lex fori regit processum, sobre el que se hablará infra. El establecimiento de los Estados como entes soberanos y territoriales suponía la inexistencia de una obligación de reconocer y ejecutar las decisiones tomadas por tribunales diferentes de los propios. El desarrollo, ya mencionado, de la noción de comitas gentium por la escuela holandesa en el siglo XVII –introduciendo la idea de una toma en consideración recíproca entre Estados de parcelas de soberanía– pervivió hasta el siglo XIX, con la proliferación de los Convenios internacionales; facilitando así la creación paulatina de una tupida red de acuerdos en materia de reconocimiento de decisiones.

[79] Arquitectura (I): la tutela judicial internacional. Indudablemente, el Derecho internacional privado aparece actualmente impregnado de valores constitucionales. Esta relación, hoy incuestionada, no siempre fue aceptada de buen grado314, habiéndose iniciado su estudio precisamente en el sector del Derecho procesal civil internacional; en particular, debido al infiuyente debate abierto en la doctrina norteamericana315sobre la cláusula due process316. De este modo, en España, se acepta sin controversia que el art. 24 de la Constitución, al consagrar el derecho a una tutela judicial efectiva, contiene un imperativo constitucional que se proyecta también sobre el ámbito internacional

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en distintos frentes; de manera que no solamente afecta a la interpretación y aplicación de nuestro sistema de Derecho procesal civil internacional, sino también a su construcción, tanto en su concreción a través de normas determinadas como en la propia necesidad de su existencia317. El principio mantiene su función –la salvaguarda de los intereses legítimos mediante un proceso con todas las garantías–, cuando se traslada del ámbito interno al internacional, aunque cambia la forma en que se presta la tutela, pudiendo revestir dos: se habla así de tutela por declaración o por reconocimiento318. En el plano del reconocimiento mutuo –base de la fungibilidad– ambas formas se encuentran íntimamente ligadas, como es bien sabido. La primera, tradicionalmente, ha sido examinada sobre todo desde la perspectiva del demandado319, en torno a dos grandes grupos de ideas: la necesidad de una vinculación mínima entre el litigio y el foro (país de origen de la tutela); y la verificación de una audiencia justa al demandado320. La primera idea afecta básicamente a las normas de

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competencia judicial internacional, tanto directa como indirecta321; la segunda complementa el sistema, garantizando, para los casos en que se constata la obligación de acudir ante los tribunales internos, unas posibilidades efectivas de defensa al demandado322. En cuanto a la tutela por reconocimiento (cuyo rango constitucional, en el marco del artículo 24 CE, ha sido apuntado con frecuencia y acierto por nuestro TC323) se trata de uno de los ejemplos más claros de dialéctica entre país de origen y país de destino (o de recepción), siendo además el objetivo final de todo sistema que toma como base el principio de reconocimiento mutuo.

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[80] Arquitectura (II): lex fori regit processum. Si el primer principio esencial del Derecho procesal civil internacional en la actualidad es la tutela judicial efectiva, el segundo es el principio lex fori regit processum. Se trata de un postulado básico del Derecho procesal civil internacional, como es ampliamente sabido, que goza de casi universal aceptación324, y que ha sido asimismo refiejo tradicional de un interés estatal fuerte en la correcta administración de justicia. Así, a pesar de su fundamentación históricamente controvertida325, hoy tiende a aceptarse de forma generalizada que la base de tal principio hay que buscarla

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en un mandato de razón práctica, derivado de las peculiaridades que separan al Derecho procesal del Derecho material, en cuanto a la función que ambos cumplen326. Además, un principio de armonía interna o de unidad del proceso, sobre la base de la previsibilidad y la seguridad jurídica, parece imponer la actuación del juez de acuerdo con sus propias normas procesales; pues, de lo contrario, el transcurso del litigio podría verse alterado. Todo ello, si bien no conlleva que el principio sea un dogma inatacable327, ciertamente hace que nos encontremos ante un sector normativo –el Derecho procesal civil internacional– profundamente infiuenciado por los intereses de los Estados328. Esto ha conducido a la tradicional sincronía entre el país de origen designado para iniciar el proceso declarativo y el Derecho procesal de dicho país; aunque, en el marco hipermoderno que proporciona la teoría de la fungibilidad de servicios jurisdiccionales, tal correlación no parece ya incontestable. De hecho, cada vez con mayor fuerza aparecen planteamientos cercanos a un “Derecho conflictual procesal”329, que pueden resultar útiles para afrontar casos como el contemplado en el ejemplo que sigue.

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[81] Wesensfremde Zuständigkeit. Una posibilidad que se ha barajado en torno a la denegación de competencia por aplicación de Derecho extranjero se refiere a aquéllos supuestos en que la ley extranjera presupone una actividad desconocida para el juez del foro. E. Jayme ha propuesto el ejemplo siguiente a este respecto: un tribunal de Berlín rechazó la demanda de divorcio de una mujer israelí de religión judía (a pesar de apreciarse la competencia, según las normas alemanas) por el hecho de que un tribunal laico no puede proceder a los actos religiosos de los rabinos previstos por la ley israelí relativa al divorcio330. Este fenómeno (conocido en la terminología alemana como los casos de wesensfremde o wesenseigene Zuständigkeit) deriva ciertamente de la emancipación de la competencia judicial respecto del Derecho aplicable. Pero la cuestión de si y cuándo los jueces internos, en aplicación del Derecho extranjero, podrían asumir una actividad desconocida en el foro no puede resolverse por medio del Derecho aplicable, sino que precisa de una respuesta específica de Derecho procesal civil internacional. Consecuentemente, como regla general –y aún considerando lo poco frecuente de tales supuestos– no debería permitirse a los tribunales internos escapar a las exigencias de la ley extranjera; particularmente, si con ello se contribuye además a evitar la denegación de justicia331. Por tanto, en primer lugar, deberían determinarse por la vía de la analogía las normas del propio Derecho procesal que pudiesen encontrar aplicación al caso concreto; y, de no ser posible, en segundo lugar, le quedaría al Juez interno (para alcanzar una adaptación de su proceso a las normas extranjeras rectoras del fondo) la posibilidad de tomar como base para su actividad las normas procesales extranjeras de la ley rectora. Para algún autor, es indiferente si este resultado se alcanza con una calificación material de...

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