Potestades discrecionales de la Administración y motivación

• Author: Alejandra M. R. Algarra
• Position: Abogada Relatora de la Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 2 de Rosario, provincia de Santa Fe, República Argentina, desde 2009

Alejandra M. R. Algarra¹

1. Introducción

En este trabajo, nos abocaremos al estudio de las potestades discrecionales de la Administración. En tal cometido, ante todo, las diferenciaremos de las regladas. Luego, y ya adentrándonos en el tema específico de las facultades discrecionales, analizaremos el estrecho vínculo de éstas con la motivación de los actos y el control jurisdiccional. Seguidamente nos dedicaremos a un caso puntual de actuación discrecional: el del cese en los puestos de libre designación de funcionarios de carrera. Y analizaremos los más recientes casos jurisprudenciales que arribaron al Tribunal Supremo español. Finalmente, incluiremos consideraciones finales.

2. Potestades regladas vs. potestades discrecionales

La Administración, mediante las atribuciones con las que cuenta, actúa en el mundo jurídico para alcanzar sus fines públicos.

En un Estado de Derecho la Administración no está al margen de la ley sino que debe actuar conforme a ella.

La propia Constitución española recoge esta premisa al dejar sentado que “La Administración Pública... actúa... con sometimiento pleno a la ley y el Derecho” (art. 103.1.).

En dicha actuación, despliega sus facultades y en definitiva dicta actos administrativos.

Pero esas atribuciones y los actos que dicta, no son todos de igual índole.

Así, la distinción entre actos discrecionales que son los emitidos en uso de potestades de ese tipo y los reglados, resultado de facultades regladas.

Es que el sometimiento de la Administración al Derecho Administrativo, como explica Entrena Cuesta, “puede ser pleno o parcial, según que aquél haya regulado o no todos los aspectos y momentos de la actividad de que se trate”².

En el primer caso, se está frente a potestades y actos administrativos reglados mientras que en el segundo se trata de potestades y actos administrativos discrecionales.

Ello sin perjuicio de aclarar, como se advirtiera hace ya mucho tiempo, que en rigor no existen actos administrativos puramente discrecionales porque todo acto siempre cuenta con elementos reglados.

Es así como, en las consideraciones que precedieron a la Ley española reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa del año 1956 se explicaba que los actos discrecionales no se hallaban excluidos de dicha jurisdicción en razón de que “la discrecionalidad no puede referirse a la totalidad de los elementos de un acto, a un acto en bloque” sino que “ha de referirse siempre a alguno o algunos de los elementos del acto”.

El tema de las potestades administrativas discrecionales vs. las regladas se aborda en toda obra doctrinaria de Derecho Administrativo. No es exclusivo ni se circunscribe a un ordenamiento particular.

En cuanto a la potestad reglada, es aquella en que la propia ley precisa exhaustivamente el contenido del acto.

Entre los autores españoles, Santamaría Pastor señala que si la ley fija de una manera total sus condiciones de ejercicio, de tal manera que su empleo se verifique en un proceso prácticamente automático, se está ante potestades regladas³.

Parada señala que la existencia de una potestad reglada se revela “cuando la norma expresa la vinculación de la potestad administrativa, su carácter reglado, utilizando el término 'deberá', o configurando esa vinculación mediante el reconocimiento de un derecho del administrado”⁴.

García de Enterría y Ramón Fernández exponen: “El ejercicio de potestades regladas reduce a la Administración a la constatación... del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia Ley ha determinado también agotadoramente”. Y que “Hay aquí un proceso aplicativo de la Ley que no deja resquicio a juicio subjetivo ninguno, salvo a la constatación o verificación del supuesto mismo para contrastarlo con el tipo legal”⁵.

Parejo Alfonso explica que la potestad reglada es aquella en cuya definición normativa predetermina la actuación administrativa de manera completa de suerte que dicha acción aparece estrictamente prefigurada y circunscripta a la ejecución o aplicación mediante la técnica de subsunción del caso concreto en el supuesto legal definido por ella⁶.

En cuanto a la doctrina argentina, ya Bielsa explicaba que “La facultad reglada es la que se ejercita de acuerdo con normas o reglas determinadas de antemano” y que “Esas normas son como el carril por donde debe marchar la acción administrativa”⁷.

Marienhoff expresa que “En ejercicio de la actividad 'reglada', la Administración aparece estrictamente vinculada a la norma, que al respecto contiene reglas que deben ser observadas” de modo que en presencia de tal o cual situación de hecho, debe tomar tal o cual decisión, es decir, “su conducta le está señalada de antemano por la regla de derecho”⁸.

Señala Gordillo que se trata de facultades regladas “cuando el orden jurídico establece de antemano qué es específicamente lo que el órgano debe hacer en un caso concreto” y que en tales casos “la ley sustituye al criterio del órgano administrativo y predetermina ella misma qué es conveniente al interés público”⁹.

En conclusión, en el caso de las potestades regladas, la ley establece claramente que frente a determinado supuesto de hecho la Administración debe obrar de una precisa manera. La norma regula exhaustivamente cuál es el correlato que le sigue a determinado antecedente.

Tal el caso en que un empleado público solicita jubilarse. Si cumple con los requisitos que impone la ley, no cabe sino otorgarle el beneficio.

Veamos ahora las potestades discrecionales.

Se presentan cuando la propia ley deja un margen de actuación para que sea la misma Administración la que evalúe en base a criterios de oportunidad y conveniencia, cuál es la decisión que mejor se adecua al bien común. Es decir que cuenta con varias opciones, todas válidas.

Entre los autores españoles, Santamaría Pastor indica que, si la ley fija de manera parcial las condiciones de ejercicio de la Administración y remite la determinación de las restantes a la apreciación subjetiva, caso por caso, del órgano titular, se está frente a potestades discrecionales¹⁰.

Parada enseña que la legislación misma confirma la existencia de la potestad discrecional “cuando dispone que la Administración 'podrá' llevar a cabo determinada actividad y también cuando le abre la posibilidad de optar entre diversas soluciones en función de criterios de oportunidad”¹¹.

García de Enterría y Ramón Fernández refieren que el ejercicio de potestades discrecionales comporta “la inclusión en el proceso aplicativo de la Ley de una estimación subjetiva de la propia Administración con la que se completa el cuadro legal que condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular”¹².

Parejo Alfonso da cuenta que la potestad discrecional “no anticipa o programa, en todos o al menos en algunos de sus aspectos, los términos o el resultado de su ejercicio, de suerte que remite (en grado variable) la toma de la decisión pertinente al juicio o a la voluntad de la propia AP”¹³ (Administración Pública).

En cuanto a la doctrina argentina, Bielsa justificaba las facultades discrecionales por “cierta imposibilidad práctica para determinar rígida y detalladamente en la ley la competencia de cada órgano y la regulación de los servicios públicos” porque “La ley no puede prever todas las situaciones que han de presentarse al Poder administrador” sino que la misma “señala reglas amplias... pero no puede prever hipótesis muy circunstanciales, hechos o complejos de hechos”¹⁴.

Marienhoff considera que tratándose de facultades discrecionales, la conducta de la Administración “no está determinada por ‘normas legales’, sino por la ‘finalidad’ legal a cumplir”. No está constreñida por la norma a adoptar determinada decisión y en presencia de ciertos “hechos o situaciones, queda facultada para valorarlos o apreciarlos, y resolver luego si, de acuerdo con tales hechos o situaciones, se cumple o no la 'finalidad' perseguida por la norma; en el primer supuesto hará lugar a lo que se le hubiere solicitado, en el segundo caso lo desestimarᔹ⁵.

Señala Gordillo que en el caso de estas facultades “la ley permite al administrador que sea él quien aprecie la oportunidad o conveniencia del acto a los intereses públicos... El órgano administrativo tiene elección, en tal caso, sea de las circunstancias ante las cuales dictará el acto, sea del acto que dictará ante una circunstancia”¹⁶.

En conclusión, estamos frente a potestades discrecionales cuando la norma deja a la Administración un margen de libertad para decidir la conducta a adoptar. La Administración, en base a criterios de oportunidad, mérito y conveniencia y, en especial, teniendo en miras la finalidad de la ley y en definitiva el interés público, podrá optar entre distintas alternativas, todas válidas.

Como ejemplo, cítase el ejercicio de la facultad sancionadora de la Administración.

Bien explica Nieto García que “Creo correcta la tesis del ejercicio facultativo de la potestad sancionadora de la Administración… Ahora bien, la oportunidad debe entenderse como discrecionalidad -y, en cuanto tal, controlable- y no como arbitrariedad. A los Tribunales, a falta de norma reguladora, corresponde establecer los criterios de control, que, a mi juicio, han de basarse, para empezar, en lo siguiente: la Administración tiene que justificar las razones que le impulsan a perseguir una infracción concreta en un contexto de tolerancia. Así, por ejemplo, será arbitrario sancionar a un automovilista -a uno solo- que ha aparcado mal en una calle donde todos hacen lo mismo; pero estará justificada la sanción de todos los vehículos mal aparcados en una manzana, sin que un sancionado pueda alegar que nada se ha hecho tres manzanas más allá…”¹⁷.

Y, dentro del Derecho disciplinario -aplicable a los agentes públicos- la potestad de la Administración pública quien goza de cierto margen de apreciación en la determinación y fijación de las sanciones, es calificada por Trayter Jiménez “como una...