El potencial desarrollo del nuevo procedimiento consultivo ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: fortalezas, debilidades, oportunidades y amenazas

Autor:Yaelle Cacho Sánchez
Cargo:Profesora Contratada Doctora de Derecho internacional público y Relaciones Internacionales en la Universidad de Cantabria (yaelle.cacho@unican.es).
Páginas:171-194
REDI, vol. 71 (2019), 2
EL POTENCIAL DESARROLLO DEL NUEVO
PROCEDIMIENTO CONSULTIVO ANTE EL TRIBUNAL
EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS: FORTALEZAS,
DEBILIDADES, OPORTUNIDADES Y AMENAZAS
Yaelle cacHo sáncHez*
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN.—2. EL PROTOCOLO NÚM. 16 AL CONVENIO EUROPEO
DE DERECHOS HUMANOS EN EL CONTEXTO DEL PROCESO DE REFORMA.—2.1. El
principio de subsidiariedad.—2.2. El derecho de recurso individual ante el TEDH.—3. EL
NUEVO PROCEDIMIENTO CONSULTIVO DEL TEDH.—3.1. Un procedimiento de reen-
vío judicial.—3.2. Un procedimiento en el marco de la función consultiva.—4. CONCLU-
SIONES.
1. INTRODUCCIÓN
1. El 1 de agosto de 2018, casi cinco años después de su adopción, entró
en vigor el Protocolo núm. 16 al Convenio Europeo de Derechos Humanos
(CEDH) para los diez Estados miembros del Consejo de Europa que lo ha-
bían ratificado. En la actualidad, 13 de sus 47 Estados miembros son Parte en
este Protocolo 1. Sin embargo, la mayoría ni siquiera lo ha firmado 2. Estados
* Profesora Contratada Doctora de Derecho internacional público y Relaciones Internacionales en
la Universidad de Cantabria (yaelle.cacho@unican.es). Este trabajo se realiza en el marco del Proyecto
«European Union in the World: International Law and Politics», Erasmus + Programme-Jean Monnet
Activities, Ref. 587791-EPP-1-2017-1-ES-EPPJMO-MODULE. Todas las páginas web de referencia han
sido consultadas por última vez el 30 de mayo de 2019.
1 Protocole nº 16 à la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales,
de 2 de octubre de 2013 (art. 8). Los diez Estados que ratificaron inicialmente este Protocolo son:
Albania, Armenia, Estonia, Finlandia, Francia, Georgia, Lituania, San Marino, Eslovenia y Ucrania.
Recientemente, ha sido también ratificado por los Países Bajos, Grecia y Andorra, para quienes entrará
en vigor, respectivamente, el 1 de junio, el 1 de agosto y el 1 de septiembre de 2019 (datos disponibles
en https://www.coe.int/fr/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/214).
2 Por el momento, 25 de los 47 Estados miembros del Consejo de Europa (entre los que se en-
cuentra España) ni siquiera han firmado este Protocolo. Otros nueve lo habrían firmado, pero todavía
no ratificado, a pesar de que algunas de estas firmas datan de 2013 y 2014 (véase nota 1). Aunque este
Protocolo también está abierto a la firma y ratificación de la Unión Europea (UE), no nos ocuparemos
de esta posibilidad en ningún momento de nuestro trabajo, en la medida en que el Dictamen 2/13 del
Revista Española de Derecho Internacional
Sección ESTUDIOS
Vol. 71/2, julio-diciembre 2019, Madrid, pp. 171-194
http://dx.doi.org/10.17103/redi.71.2.2019.1.07
© 2019 Asociación de Profesores
de Derecho Internacional
y Relaciones Internacionales
ISSN: 0034-9380; E-ISSN: 2387-1253
Recepción 29.04.2019, aceptación 24.05.2019
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como Reino Unido han alegado que prefieren esperar a ver cómo se concre-
ta su aplicación en la práctica 3. Esta actitud es, en parte, comprensible, si
consideramos que, como ha afirmado algún autor entusiasta, este Protocolo
introduce «une véritable “révolution” dans le système de contrôle de la CEDH» 4,
al instaurar la posibilidad para las más altas jurisdicciones nacionales de los
Estados parte en el mismo de solicitar opiniones consultivas al Tribunal Eu-
ropeo de Derechos Humanos (TEDH) sobre cuestiones de principio relativas
a la interpretación o a la aplicación de los derechos y libertades definidos por
el CEDH o sus Protocolos.
2. Cierto es que el TEDH ya gozaba de una competencia consultiva junto
a su función contenciosa. Sin embargo, fue definida en términos muy restrin-
gidos en el momento de ser incorporada al sistema del CEDH por el Protoco-
lo núm. 2 (1963) 5. Solo podía solicitarla el Comité de Ministros respecto de
cuestiones jurídicas relativas a la interpretación del Convenio y de sus Pro-
tocolos. Se pretendía evitar toda confusión posible entre la «nueva» compe-
tencia consultiva del Tribunal y su tradicional competencia contenciosa, con
el fin de privilegiar esta última para que siguiera siendo el principal pilar del
sistema de garantía del Convenio, en un momento en que todavía no había
conocido de ningún litigio 6. Una definición tan restrictiva, que se mantiene
en su actual regulación en los arts. 47-49 del CEDH, ha generado solo dos
pronunciamientos del TEDH 7, justificando que se la haya considerado una
competencia «virtual» o «residual» 8.
3. Por otro lado, también es verdad que el Protocolo núm. 16 tampo-
co supone la primera vez que se plantea la extensión de la función con-
Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) ha «tocado de muerte» la posible adhesión de esta organización
al sistema del CEDH.
3 La Declaración del Ministerio de Justicia británico se produjo en los siguientes términos: «The
Government will therefore neither sign nor ratify Protocol 16 at this time. It will instead observe how the
system operates in practice, having regard particularly to the effect on the workload of the Court, and to
how the Court approaches the giving of opinions» (disponible en https://publications.parliament.uk/pa/
ld201415/ldhansrd/text/141028-wms0001.htm).
4 szymczak, d., «L’institutionnalisation du dialogue des juges: un nouvel espoir pour une vraie
subsidiarité?», Journal d’Actualité des Droits Européens, 2013 (disponible en https://revue-jade.eu/article/
view/406).
5 El Protocolo núm. 11 (1994) la incorporó al cuerpo del Convenio, sin grandes modificaciones.
6 Rapport sur l’extension de la compétence de la Cour européenne des droits de l’homme en ce qui
concerne l’interprétation de la Convention de droits de l’homme, Doc. 1061, de 24 de noviembre de
1959. Véanse también szymczak, D., «La compétence consultative de la Cour européenne des droits
de l’Homme», en ondoua, a. y szymczak, d. (dirs.), La fonction consultative des juridictions internatio-
nales, París, Pedone, 2009, pp. 89-104, esp. p. 93, y drzemczeWski, A. Z., «Protocole nº 2», en PeTTiTi,
L. e., decaux, e. e imberT, P.-H. (dirs.), La Convention européenne des droits de l’Homme. Commentaire
article par article, París, Economica, 1999, pp. 1027-1036, esp. p. 1028.
7 Cour EDH, Avis consultatif sur certaines questions juridiques relatives aux listes de candidats pré-
sentées en vue de l’élection des juges de la Cour européenne des droits de l’homme (GS), de 12 de febrero
de 2008, y Cour EDH, Avis consultatif sur certaines questions juridiques relatives aux listes de candidats
présentées en vue de l’élection des juges de la Cour européenne des droits de l’homme (nº 2) (GS), de 22 de
enero de 2010. En una ocasión anterior, el TEDH rechazó la consulta del Comité de Ministros [Cour
EDH, Décision sur la compétence de la Cour pour rendre un avis consultatif (GS), de 2 de junio de 2004].
8 ondoua, a. y szymczak, d. (dirs.), op. cit., nota 6.

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