La positivación de un nuevo principio de derecho internacional

• Author: Esther Salamancas Aguado

1. Antecedentes

   Es difícil decir con exactitud cuándo surgió por primera vez en la conciencia humana el concepto de patrimonio común de la humanidad. En una forma u otra, la idea podría trazarse probablemente hasta la antigüedad. Es posible incluso, como afirma TRUYOL Y SERRA, relacionar la noción de 'patrimonio común de la humanidad' con el principio del 'bien común del orbe' formulado por FRANCISCO DE VITORIA, como bien superior al bien común de los respectivos Estados; como factor de justicia distributiva, o incluso de justicia social, entre las colectividades humanas sin distinción entre sus miembros1.

   A los efectos de esta investigación interesan sobre todo los antecedentes de los siglos XIX y XX2. Basta señalar que en el decenio de 1830 el jurista venezolano ANDRÉS BELLO habló de un 'patrimonio indivisible de la especie humana' para referirse a ciertos bienes que permaneciendo en común pueden servir a todos sin menoscabarse ni deteriorarse3. En 1898 el jurista francés A. G. LAPRADELLE, refiriéndose al estatuto jurídico del mar, lo denominó 'patrimonio de la humanidad'4. En el decenio de 1950 la idea de reservar los fondos marinos y oceánicos y sus recursos para su utilización por la comunidad mundial fue desarrollada en la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas. En 1958, en el discurso inaugural del presidente de la Primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar en Ginebra, el príncipe tailandés WAN WAITHAYAKON declaró que 'el mar es patrimonio común de la humanidad' y varias delegaciones propusieron que la plataforma continental fuera explotada en interés y para el beneficio de toda la humanidad5.

   Incluso pueden encontrarse referencias a la idea de un patrimonio común de la humanidad en algunos de los discursos políticos de conocidos presidentes de los Estados Unidos, como John Adams, quién se refirió a los océanos y sus tesoros como 'propiedad común de todos los hombres'; o Lyndon B. Johnson, quién afirmó que 'debemos garantizar que los océanos profundos y el fondo del mar sean, y sigan siendo, patrimonio de todos los seres humanos'6.

   Por último, aunque suele decirse que fue el embajador de Malta ARVID PARDO quién introdujo el concepto de patrimonio común de la humanidad en la Asamblea General de las Naciones Unidas el 1 de noviembre de 1967, no hay que olvidar que unos meses antes, en junio de 1967, el embajador de Argentina, ALDO ARMANDO COCCA, utilizó la expresión 'patrimonio común de la humanidad' en su intervención ante el Comité de las Naciones Unidas del espacio ultraterrestre7.

   Ahora bien, en todos estos precedentes, la idea de patrimonio común de la humanidad no deja de ser un concepto político o moral carente de efectos jurídicos. Lo que nos interesa es determinar el proceso de positivación jurídica del principio de patrimonio común de la humanidad aplicado a los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de los límites de la jurisdicción nacional8.

2. La propuesta maltesa

   Es sobradamente conocida la fecha del 17 de agosto de 1967 en la que la Misión Permanente de Malta ante las Naciones Unidas presentó al Secretario General una propuesta para que se incluyera en el programa del vigésimo segundo período de sesiones de la Asamblea General un tema suplementario titulado: 'Declaración y tratado sobre la reserva exclusiva para fines pacíficos del lecho del mar y del fondo del océano, bajo aguas no comprendidas en los límites de la jurisdicción nacional actual, y sobre el empleo de sus recursos en beneficio de la humanidad'9. En el memorándum adjunto a la propuesta se decía que los fondos marinos y oceánicos debían ser declarados 'patrimonio común de la humanidad' de forma que, a través de un tratado internacional, fuesen reservados para usos pacíficos, y usados y explotados en interés de la humanidad. Además, los beneficios obtenidos de su explotación deberían ser utilizados para el desarrollo de los países pobres, sugiriéndose en consecuencia la creación de una agencia internacional con jurisdicción sobre los fondos10.

   Sin embargo, la propuesta no contenía una definición clara y precisa del concepto que acababa de proponerse, de forma que fueron los discursos e intervenciones posteriores del embajador maltés -Arvid Pardo- los que contribuyeron a dotar de un contenido al concepto11. Aunque es más citada, y por ello más conocida, su intervención en la Primera Comisión del 1 de noviembre de 196712, es en una declaración hecha un año más tarde, el 29 de octubre de 1968, en la que Arvid Pardo se refiere por primera vez al patrimonio común de la humanidad como 'un nuevo principio jurídico que deseamos introducir en el Derecho internacional' e identifica los elementos fundamentales de su contenido13.

   La primera de las ideas que encierra el concepto es la existencia de un 'patrimonio común', perteneciente a toda la humanidad, susceptible de ser usado pero no apropiado. Es decir, se subraya la ausencia de propiedad, tanto pública como privada. Arvid Pardo prefería utilizar el término 'common heritage' en vez de 'common property' porque la noción de propiedad entendida según el Derecho Romano lleva implícita un jus utendi et abutendi -derecho de uso y abuso-. Este derecho resulta incompatible con la responsabilidad de la comunidad internacional de administrar y transmitir ese patrimonio común a las generaciones futuras14. En palabras de Arvid Pardo, 'el concepto del patrimonio común implica no sólo la libertad de acceso y el uso por aquellos que tienen una parte de ese patrimonio, sino también la reglamentación de ese uso a fin de conservar el patrimonio y evitar que se infrinjan los derechos de otros. La reglamentación del uso -añade- lleva implícita, desde luego, la responsabilidad en caso de abuso'.

   De la existencia de un patrimonio común se deriva la segunda de sus características, esto es, la necesidad de una 'administración conjunta'.

   Para Arvid Pardo 'la noción de propiedad que no se puede dividir sin el consentimiento de todos y que debe administrarse en beneficio de todos, es también una extensión lógica del concepto de patrimonio común'. Una tercera característica es consecuencia del hecho de que el concepto de patrimonio común supone 'la distribución equitativa de los beneficios de su explotación'. Por último, como cuarta característica, se encuentra la noción de uso pacífico 'ya que es evidente que el uso militar de los fondos oceánicos podría menoscabar o poner en peligro el bien común'.

   A estas características que definen el concepto de patrimonio común de la humanidad, hay que añadir la necesidad de establecer 'una agencia u organismo internacional a modo de fideicomisario de la comunidad internacional'15; y la consideración de que el patrimonio común de la humanidad no puede ser entendido sólo en un plano económico, como explotación de recursos y obtención de beneficios, sino que superándolo se proyecta hacia el objetivo de la justicia internacional y la solidaridad con los miembros más desfavorecidos de la familia humana16.

   Hasta qué punto esta concepción del patrimonio común de la humanidad quedó reflejada, primero en las resoluciones de la Asamblea General, y más tarde, en la Parte XI de la Convención es una cuestión de la que nos ocuparemos a continuación. Por último, conviene recordar que en la concepción original de Malta se adoptaba un enfoque global en cuanto a la aplicación del principio que afectaba a todo el espacio oceánico internacional y sus recursos17, y no sólo a los fondos marinos y oceánicos más allá de la jurisdicción nacional.

3. El problema de su interpretación en la Asamblea General de las Naciones Unidas y en la Comisión de Fondos Marinos

   El concepto de patrimonio común de la humanidad propuesto por Malta ante la Asamblea General de las Naciones Unidas fue debatido y desarrollado en la Primera Comisión de la Asamblea General y más tarde en la Comisión de Fondos Marinos dando lugar a interpretaciones múltiples y contradictorias18. Estas interpretaciones se pueden clasificar distinguiendo entre una interpretación amplia de inspiración 'comunitaria', mantenida por los Estados en desarrollo, y una interpretación restringida de tendencia 'liberal', defendida por los Estados industrializados occidentales y, en un principio, por los Estados socialistas.

   Según la primera de estas interpretaciones el concepto de patrimonio común de la humanidad se identifica con tres elementos relacionados entre sí: propiedad común, administración conjunta y distribución equitativa de beneficios. Por el contrario, y según una interpretación más restrictiva, el mismo concepto significa simplemente no apropiación nacional del fondo oceánico y libertad de acceso sin discriminación. En otras palabras, y desde este punto de vista, el patrimonio común sería un nuevo nombre para el viejo concepto res communis.

   3.1. Interpretación 'comunitaria': propiedad común, administración conjunta y distribución equitativa de beneficios

   Según la interpretación que del concepto hicieran los Estados en desarrollo, el patrimonio común constituye una propiedad colectiva perteneciente a toda la humanidad en el sentido que, a diferencia de la noción de res communis, nadie puede tomar una parte sin el consentimiento de todos los demás. Esta propiedad común exige una soberanía conjunta sobre los fondos marinos y oceánicos, de forma que existiría un título colectivo de toda la humanidad sobre la zona. Como consecuencia, todos los Estados deben participar equitativamente en la administración del patrimonio común, porque la humanidad no puede estar representada únicamente por un grupo minoritario de Estados desarrollados, poseedores de la tecnología y los conocimientos científicos necesarios.

   Una 'propiedad común' y una 'administración conjunta' exigen lógicamente una 'distribución equitativa de los beneficios' derivados de las actividades de exploración y explotación. Y en este punto, el Grupo de los 77 reclamaba un 'trato preferente teniendo en cuenta sus...