La política española de protección y asistencia consulares a los ciudadanos españoles detenidos en el extranjero

• Author: Xavier Martí Martí
• Position: Cónsul adjunto. Consulado General de España en Lima
• Pages: 43-72

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1. Consideraciones previas

La protección y la asistencia consulares constituyen la esencia de la función consular, uno de los componentes de la acción exterior del Estado cuyo ejercicio corresponde al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y a la red de Oficinas Consulares que España tiene en el extranjero, con un total de 93 Embajadas con Sección Consular, 88 Consulados Generales y cuatro Consulados ¹. Cualquier análisis de la protección y la asistencia consulares hace necesario definir inicialmente qué entendemos por «protección» y por «asistencia» consular y distinguir la «protección consular» de la «protección diplomática».

Empezaremos por esta segunda distinción. La «protección consular», que como advierte Manuel Díez de Velasco no debe confundirse con la protección diplomática ², es una función originaria de la institución consular, que tiene su base en el Derecho consuetudinario y que puede entenderse como la acción que el funcionario consular está legitimado para desarrollar ante las autoridades locales del Estado receptor a favor de sus nacionales (ya sean residentes o se encuentren ocasionalmente en su demarcación consular), que han recibido un trato contrario al debido por parte de esas autoridades, con la doble finalidad de hacer cesar el hecho ilícito y de obtener, en su caso, una reparación ³. La protección consular no es discrecional, es decir, que el Estado, a través de su Oficina Consular, en principio no puede excusarse de su ejercicio. Además, no se configura como un derecho del Estado que se ejerce de Estado a Estado, sino que son los funcionarios consulares los que ejercen la protección ante las autoridades locales competentes sin que sea necesario el agotamiento de la vía interna o, lo que es lo mismo, de todas las instancias posibles de orden judicial o administrativo dentro del Estado donde se ha cometido la infracción, de modo que su ejercicio es compatible con la acción de los particulares en la defensa de sus derechos. Los requisitos exigidos para el ejercicio de la protección consular son que la lesión sea consecuencia de la violación de una norma de Derecho interno y que el lesionado bien sea nacional del Estado que ejerce la protección o bien haya sido asumida su protección por dicho Estado ⁴. Casos claros de protección serían la intervención

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consular en los supuestos de connacionales fallecidos en el extranjero cuando las autoridades locales se niegan irregularmente a reconocer la validez de un testamento para apropiarse de sus bienes o la protección de los intereses de los connacionales injustamente detenidos en el extranjero. En cambio, la «protección diplomática» es una institución jurídico-internacional cuya regulación se encuentra en normas de carácter consuetudinario y que constituye uno de los procedimientos más clásicos para asegurar la aplicación de las normas del Derecho internacional ⁵. Ha habido intentos recientes de codificar la protección diplomática. En este sentido, destaca la adopción en 2006 por parte de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas de un Proyecto de artículos sobre la protección diplomática, en cuyo art. 1 se incluye una definición de la misma:

A los efectos del presente proyecto de artículos, la protección diplomática consiste en la invocación por un Estado, mediante la acción diplomática o por otros medios de solución pacífica, de la responsabilidad de otro Estado por el perjuicio causado por un hecho internacionalmente ilícito de ese Estado a una persona natural o jurídica que es un nacional del primer Estado con miras a hacer efectiva esa responsabilidad

⁶.

Por tanto, tal y como apunta Eduardo Vilariño Pintos, la protección diplomática, en tanto institución jurídico-internacional, se configura, a diferencia de la protección consular, como un derecho del Estado -y no de los titulares de los intereses lesionados- que el Estado puede ejercer discrecionalmente dentro de los límites permitidos por el Derecho internacional, siempre que se den una serie de requisitos. En primer lugar, el otro Estado debe haber cometido, aunque sólo sea presuntamente, un hecho ilícito internacional. En segundo lugar, deben verse afectados los intereses de nacionales del Estado que ejerce la protección y, además, es necesario que los lesionados hayan ostentado la nacionalidad de dicho Estado de manera continuada desde la fecha del perjuicio hasta la presentación de la protesta formal. En tercer lugar, se debe haber agotado la vía interna, es decir, todas las instancias posibles de orden judicial o administrativo dentro del Estado infractor. Y, por último, habitualmente se exige también la conducta correcta del lesionado, lo que se conoce como «las manos limpias», aunque este requisito es más discutido por la doctrina y el mismo Proyecto de artículos al que hacíamos referencia anteriormente guarda silencio al respecto ⁷.

Por otro lado, hay que distinguir entre «protección» y «asistencia» consulares, que no en pocas ocasiones se confunden, incluso en algunas disposiciones jurídicas de gran relevancia para la materia que nos ocupa ⁸. Mientras que, como hemos visto, la protección consular es la acción que el funciona-

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rio consular está legitimado para desarrollar ante las autoridades locales del Estado receptor a favor de sus nacionales que han recibido un trato contrario al debido por parte de esas autoridades, la «asistencia consular» se lleva a cabo en los casos en los que no necesariamente se ha registrado un hecho contrario al derecho. Eduardo Vilariño Pintos distingue dos dimensiones de la asistencia consular: una dimensión interna, en la que la actuación de la Oficina Consular consiste en ayudar al nacional en estado de necesidad sin que sea necesario intervenir ante las autoridades locales (aquí se enmarcan, por ejemplo, funciones como las de proporcionar información o prestar asistencia en caso de robo o accidente); y una dimensión externa, en la que la Oficina Consular tiene que intervenir ante las autoridades locales a la hora de asistir a sus connacionales (como por ejemplo sucede cuando la Oficina Consular realiza gestiones ante las autoridades sanitarias para conseguir que pueda ser intervenido quirúrgicamente un ciudadano español que se encuentra en un estado de salud delicado y que no cuenta con medios propios).

La protección diplomática y la protección y la asistencia consulares se recogen como parte de las funciones diplomáticas y consulares, respectivamente, en el Convenio de Viena sobre relaciones diplomáticas de 18 de abril de 1961 y en el Convenio de Viena sobre relaciones consulares de 24 de abril de 1963. El art. 3.1.b) del primer Convenio contempla entre las funciones diplomáticas la de «proteger en el Estado receptor los intereses del Estado acreditante y los de sus nacionales, dentro de los límites permitidos por el derecho internacional» ⁹, mientras que el Convenio de Viena sobre relaciones consulares recoge en el apartado a) del art. 5 la función de «proteger en el Estado receptor los intereses del Estado que envía y de sus nacionales, sean personas naturales o jurídicas, dentro de los límites permitidos por el Derecho internacional» y en el apartado e) la de «prestar ayuda y asistencia a los nacionales del Estado que envía, sean personas naturales o jurídicas» ¹⁰.

Resulta interesante la diferenciación entre el ámbito del conflicto, en el que se enmarca la protección diplomática, y el ámbito de la cooperación, que constituye el escenario natural en el que se desarrollan normalmente las relaciones consulares ¹¹. Es necesario insistir, además, en que tanto la protección diplomática como la protección y la asistencia consulares deben ejercerse siempre sin que se produzca la injerencia en los asuntos internos del otro Estado.

En términos generales los beneficiarios de la asistencia y protección consulares son, como es obvio, los ciudadanos españoles que, encontrándose en el extranjero, se hallan en una situación de necesidad. Entre las personas más vulnerables destacan los ciudadanos españoles detenidos en el extranjero,

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ya que los afectados se encuentran en países que, en ocasiones, cuentan con sistemas jurídicos no homologables al español y con establecimientos penitenciarios cuyas condiciones distan mucho de las que se pueden considerar razonables en términos de alimentación, higiene o salubridad y seguridad. A 30 de noviembre de 2012, el número de detenidos españoles en el extranjero era de 2.453 (un 62 por 100 más que diez años antes), según los datos facilitados al autor por la Dirección General de Españoles en el Exterior y de Asuntos Consulares y Migratorios del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación.

La situación de los detenidos ha suscitado una creciente preocupación en la opinión pública española...