El Concepto de pena, ¿un aspecto incontrovertido en su teoría?

Autor:Gabriel Rodríguez Pérez de Agreda
Cargo:Doctor en Ciencia Jurídicas

Gabriel Rodríguez Pérez de Agreda1

I- Introducción:

Bajo el término general “Teoría de la pena” la dogmática penal engloba y debate tradicionalmente tres cuestiones relacionadas con la pena: su concepto, su fin y su justificación2, pero de ellos, el más controvertido es, sin dudas, el tema de los fines de la pena3 atal punto que llevó a la escisión de los tratadistas en diferentes tendencias (retribución vs. prevención; prevención general vs. prevención especial; prevención general negativa vs. prevención general positiva, etc.) sin que alguno de ellos pueda erigirse con argumentos suficientes que deje zanjado de una vez y por todas los enconados debates; por otra parte, ninguno alcanza su verificación o comprobación enla práctica social en razón a que, por ejemplo: la concepción retributiva se contrapone a la naturaleza misma del hombre como ser social: actuar siempre con arreglo a fines u objetivos útiles a sí mismo (lo cual no significa que siempre “en la práctica los resultados sean útiles”, pero, todo actuar humano parte de una necesidad a solucionar en consecuencia ese “resultado previsto en la cabeza del hombre es un resultado útil” lo que no siempre esa necesidad coincide con la necesidad del desarrollo social de la humanidad en sentido general); es imposible que exista una sola institución creada por el hombre que no responda a un fin determinado, fundado por sus propias necesidades o que tenga como único y simple propósito producir un mal por el mero hecho de que exista un mal precedente; la concepción preventiva por su parte, en su versión preventivo-especial, buscando la resocialización del transgresor entró en descrédito frente a la desocialización que generan la gran mayoría de las cárceles hacinadas y su versión preventivo-general, que propone aumentar la pena ante el incremento del delito, en la práctica han acarreado más problemas de saturación del sistema penal que el desaliento a la trasgresión penal.

Soy de la opinión que el origen de tales controversias abstractas y errores práctico con la pena obedece, entre otras razones, a una conformación errada del concepto de pena, en no tener una idea clara o terminada de ¿qué es la pena en sí? El hombre únicamente puede dominar la realidad que le rodea y hacerla actuar con arreglo a sus necesidades cuando tiene una idea (un concepto que es la forma en que se refleja esa realidad en la conciencia) lo mas exacta posible de la esencia de esa realidad; si no sabemos o tenemos una idea tergiversada de un objeto o fenómeno de la realidad no seremos libre de hacerlos actuar con arreglo a nuestras necesidades4; nuestro desconocimiento nos hace esclavo de esa realidad que se impone con arreglo a sus leyes; como advirtió Kopnin, “El hombre necesita conocer las leyes de la naturaleza y de la sociedad para que su actividad práctica sea eficiente... El conocimiento de la ley, de la esencia de los fenómenos se manifiesta en forma de conceptos...”5. La realidad existe o se refleja en la conciencia en forma de concepto, con lo cual un concepto no es algo intrascendente, sino, por el contrario, la base misma de la libertad del hombre frente al “ser”

Por esas razones, elegimos el concepto de pena como el objeto de nuestro análisis. Sabemos que un estudio que pretenda abarcar toda la problemática que engloba este “pacífico” tema nos obligaría a comenzar por una concienzuda mirada al concepto en sí, a su papel en las ciencias, a su conformación, a su naturaleza particular (ciencias naturales o ciencias sociales), etc. pero una empresa tal rebasa las propuestas de un artículo, no obstante, en aras de la claridad en lo que abordamos, haremos giros puntuales al problema de los conceptos en sí.

II- El concepto

Partimos por entender, primero, que los conceptos son el fruto y reflejos de un devenir histórico concreto, en consecuencia, para comprenderlos en toda su profundidad, deben ser expuestos en este acontecer; segundo, que cuando atienden aspectos generales del ser social (como es la pena), se nutren o conforman a partir de la interpretación de la experiencia en la práctica social6 no de referentes empíricos como erróneamente pretende la concepción positivista de la sociedad7, tercero, que lo social es un fenómeno complejo o un todo, en consecuencia, se ha de viajar en el pensamiento abstracto desde la determinación de cada una de sus partes a la totalidad concreta pensada (al modo de Hegel y Marx) y de esta a la realidad conocida, teniendo en cuenta que ese ser social solo existe dividido enun momento del pensamiento abstracto, pero, en la realidad, lo que existe es el todo o la totalidad8, por último, que un concepto vale sólo en la medida que se refrende o compruebe en la actividad práctica social, un concepto que no se valide allí es meramente una especulación sin sentido alguno, pues todo cuando definimos tiene como propósito dominar la realidad y ello solo es posible en la actividad, en la práctica.

El análisis de nuestro concepto (en el devenir histórico) vamos a hacerlo desde la aparición del capitalismo para acá; la elección del período histórico obedece a dos razones fundamentales; primera, es cierto que con anterioridad a esta etapa hubo un indiscutible desarrollo del pensamiento -sobre todo en mundo greco-latino-, pero ese saber era ingenuo por razones puramente objetivas: la sociedad, como objeto del conocimiento, enmarañada en una madeja de contradicciones propias del momento histórico, le impedía a los estudiosos llegar a la esencia de sus fenómenos; no es hasta la llegada del capitalismo en que, simplificada, revela de una manera más clara los nexos que rigen su desarrollo9, segunda, si bien fue cierto ese desarrollo del pensamiento en el mundo antiguo, con el advenimiento del feudalismo, el conocimiento se sumergió en la escolástica lastrada por la fe divina y absolutamente contraria a revelar la esencia de los fenómenos sociales –no sólo desapareció la necesidad de conocer esa esencia, sino que había una fervientemente oposición a ello–, con el advenimiento del capitalismo estas condiciones cambian, se imponen entonces la férreae imperiosa necesidad de revelar la esencia de los fenómenos sociales.Se daba allí, al unísono, la posibilidad objetiva de saber y la necesidad de conocer, Carrara, aun cuando no dominó tales razones materiales, al apreciar el desarrollo de la ciencia penal en su época afirmó: “También, aun en la antigüedad, no faltaron filósofos que, en tanto que los pueblos obedecían en el castigo el sentimientode la venganza, buscaran una razón más elevada y verdadera que la de un sentimiento feroz y vicioso. Pero estas ideas no fueron más que fulgores pasajeros; era al siglo XVIII a quien estaba reservado organizar el derecho penal en una teoría filosóficamente especial.”10

Una vez definido el período histórico, haremos al análisis Histórico–lógico11 a través del estudio de la obra de varios autores seleccionado -por su época y representación de una corriente determinada del pensamiento-, a partir de la obra del profesor Renén Quirós Pírez: “El pensamiento jurídico–penal burgués: exposición y crítica”12 en la cual, justamente, este autor recrea toda esta fase de la historia del pensamiento penal, pero no amontonándola cronológicamente sino con su singular vínculo a una corriente del pensamiento determinado que dan soporte necesario a los conceptos de la ciencia.

Analizaremos total y directamentela obra de cada uno de los autores seleccionados, total y no únicamente sus definiciones sobre la pena, pues, como se verá, el concepto no es simple, en él se mezclan -tenga o no conciencia el pensador en sí- otras categorías, así como tendencias filosóficas, contexto histórico, entre otras tantas condiciones que determinan su idea de la pena, que, apreciadas todas, irán conformando el concepto de pena. Directamente pues este análisis sólo se puede realizar sin intermediaciones sobre la obra de cada autor en concreto, ya que, al tomar sus ideas de referencia en la obra de otros pensadores es apreciarlas mediatizadas o tergiversadas por los juicios de éstos. Los conceptos sociales son particularmente sensibles a la corriente ideológica que soporte al que los interprete13,por ello, para evitar tergiversaciones, se debe tomar la fuente original.

Iniciamos en Cesare Bonesana, marqués Beccaria (1739 – 1794). A finales del siglo XVIII la decadente monarquía absolutista emprendía la más cruenta de las campañas contra sus enemigos políticos, empleándose, en el terreno del Derecho penal, las más crueles e inhumanas de las penas14.En el orden teórico se expandían las ideas de, entre otros, Rousseau y Montesquieu15. Este fue el escenario histórico y teórico que llevaron aBeccaria, a escribir su obra “De los Delitos y las Penas”. Como advierte Quirós Pírez16, se está ante uno de los representantes más destacado del contractualismo en el campo del Derecho; su obra no podemos calificarla como un tratado o un análisis teórico del Derecho penal; de hecho, en ella no encontraremos una definición concreta de pena pues no era su propósito. Tal creación es, esencialmente, un ensayo crítico social17 de ese mundo de crueldad penal que le rodeó. Su mejor aporte es, sin dudas, la vivencia práctica, la valoración de la experiencia social, materia prima imprescindible en la conformación de los conceptos de las ciencias sociales o históricas, modo en que más adelante la tomaremos.

Las contribuciones fundamentales de este autor a la teoría de la pena fueron: primero, considerar que no tiene como fin la represión, la expiación de una culpa, ni un medio para atemorizar, sino, simplemente un contra-motivo18 señalamiento que, con otros términos pero con igual significación, hiciera, años más tarde, Carrara19; segundo, concibió, en esa temprana fecha, que la proporción entre delito y pena está en el bien público20 -se...

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