Panorama del derecho internacional privado en la segunda mitad del siglo XX

AutorMiguel Angel Michinel Álvarez
Páginas29-41

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1. El postmodernismo jurídico

[8] Las generaciones de derechos humanos a través de los cambios de paradigma. La dialéctica modernidad versus postmodernidad alcanza diferentes

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ámbitos, entre los que se encuentra también el Derecho43. Así, se constata que, a partir de la segunda mitad del siglo XX, también “en el ámbito jurídico, moral y político, se repitieron con asiduidad las tesis de quienes propugnaban abolir los grandes valores ilustrados: racionalidad, universalidad, cosmopolitismo, igualdad, que consideran caducos, pretendiendo reemplazarlos por una exaltación –muchas veces simplificadora y acrítica– de la diferencia, la diseminación, la deconstrucción, así como la vuelta a un nacionalismo tribal y excluyente. Las normas jurídicas generales y abstractas, corolario de las exigencias éticas universales, fueron cuestionadas en nombre de las preferencias particularistas fragmentarias (…). A la unidad del ethos moderno, se opuso la fragmentación y multiplicidad de ethos basados en las diferencias “nacionales”, “locales”, “plurales”, “particulares” (minorías étnicas, religiosas, lingüísticas, sexuales…)”44.

De este modo, el paso que implicó el tránsito de la modernidad a la postmodernidad –y de ésta a la hipermodernidad actual– se evidencia también en las mutaciones marcadas por las distintas generaciones de derechos humanos, que pueden asociarse a la propia evolución del Estado de Derecho. Como es sabido –aunque exista cierto debate al respecto45– se consideran derechos humanos de primera generación los derechos civiles y políticos referidos a las libertades

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individuales, limitando la actuación del Estado frente al individuo; están directamente asociados al pensamiento de la Ilustración y son propios del Estado liberal de Derecho. Por su parte, los derechos de segunda generación son los derechos económicos, sociales y culturales, fruto de los movimientos socialistas y obreros del siglo XIX, vinculados al Estado social de Derecho e identificados con la idea de igualdad. Según se ha indicado por la doctrina especializada, los primeros son de tipo abstencionista por parte del Estado (Abwehrrechte), mien-tras que los segundos requieren de la participación de los poderes públicos para garantizar su ejercicio (Teilhaberrechte). Ambos se recogieron en la Declaración de Derechos Humanos de 1948, así como en la mayoría de las constituciones del mundo y su evolución corre paralela a la del pensamiento moderno. Los derechos de tercera generación, por su parte, surgen como respuesta al fenómeno de la denominada “contaminación de libertades” (o Liberties Pollution) y se identifican con la idea de solidaridad universal, coincidiendo en su evolución con la era postmoderna y el nacimiento de la idea del “Estado constitucional de Derecho” (o Verfassungsstaat)46. Finalmente, a partir de ahí entraríamos en una posterior generación de derechos humanos, que puede asociarse con la hipermodernidad, en el tránsito a partir de los derechos de la “solidaridad”, hacia lo que se podría denominar los derechos “de la responsabilidad colectiva”.

[9] Interessenjurisprudenz y Critical Legal Studies. Por su parte, en la segunda mitad del siglo XX, surgen al menos dos corrientes de estudios jurídicos que proyectan sobre el mundo del Derecho los postulados del pensamiento post-moderno, ambas derivadas del realismo (escandinavo y americano, respectivamente) e infiuenciadas por la “Escuela de Frankfurt”: se trata, por un lado, de la denominada Interessenjurisprudenz, en el ámbito del Derecho continental europeo y, por otro lado, en el campo americano, de los llamados Critical Legal Studies (CLS). Según la primera, que derivará a lo largo del siglo pasado en la conocida como Wertungsjurisprudenz (jurisprudencia de valores), básicamente, las normas deben entenderse como decisiones del legislador en términos de conflictos de intereses, debiendo determinar el juez qué intereses se enfrentan en el

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caso concreto; de lo que se desprende que hay que examinar si y, llegado el caso, cómo ha decidido la ley tal o cual conflicto, distanciándose así de la calificada como “jurisprudencia de conceptos” (o Begriffjurisprudenz). La teoría parte de dos premisas centrales: primero, de la vinculación de juez a la ley; segundo, de la insuficiencia y el carácter incompleto de las normas legales (Lückentheorie). Para colmar dichas lagunas legales, hay que utilizar las decisiones sobre conflictos de intereses establecidas en la ley, pero si falta la norma pertinente, el juez está invitado a actuar creativamente; ya que no debe una obediencia literal a la ley, sino en función de los intereses contemporáneos (interessengemässer)47.

En cuanto a los CLS (también conocidos como Crits) se trata de un movimiento nacido a fines de la década de los sesenta en la Universidad de Yale, infiuenciado por el realismo jurídico americano, siendo sus principales representantes Mark Tushnet, Peter Gabel, Frances Olsen y Duncan Kennedy. Este último resume como sigue los postulados básicos de esta corriente: “Critical Legal Studies es una red de izquierda (…). El movimiento comparte también un proyecto de reforma de la educación jurídica (…). [En primer lugar] [p]onemos énfasis en la forma en que el razonamiento jurídico presenta a las reglas jurídicas como más necesarias, inevitables e intrínsecamente justas de lo que realmente son. Una segunda cuestión sería que los jueces y abogados tienen un nivel más alto de responsabilidad y un abanico de elecciones más amplio del que dicen tener. Un tercer nivel sería el argumento que postula que las normas jurídicas tienen un gran impacto en la distribución de la riqueza y poder en la sociedad”48.

2. De la era moderna al postmodernismo en derecho internacional privado

[10] Las respuestas neoestatutarias: el desafío americano. Frente a la amplia implantación en Europa del paradigma ideado por Savigny, en los Estados Unidos, a partir de la década de los sesenta del siglo XX, surgen al menos dos corrientes que lo desafían, pudiendo calificarse como “neoestatutarias”, en la

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medida en que retoman postulados anteriores, propios de la etapa estautaria49.

Son el Gonvernmental Interest Analysis, cuyo principal impulsor fue Brainerd Currie50y el Better Law Approach, de Robert Lefiar51. El primero enfocó la cuestión desde la idea del “conflicto de ordenamientos”, lo que suponía volver a una visión parcialmente publicista del problema. Así, para Currie, el juez debía decidir en cada caso concreto qué Estado tiene interés en que sus normas fuesen aplicadas, de modo que un verdadero conflicto (true conflict) existiría únicamente cuando ambos Estados presentasen interés; en tal caso, si no cupiera una interpretación restrictiva de las policies del foro, debía aplicarse esta ley, lo que también procedería subsidiariamente cuando ninguno de los Estados tuviera interés (unprovided-for cases52). Por tanto, la ley extranjera sólo se aplicaría cuando concurrieran el desinterés del Estado del foro y el interés del Estado extranjero, desembocando así en un sistema marcadamente unilateralista; pues se trataba ante todo de determinar el ámbito de las propias normas materiales sobre la base de un análisis de la policy que ellas mismas expresan (aunque, ciertamente, para Currie esto no presuponía un interés general del Estado en la aplicación de su propio Derecho, sino tan sólo la posibilidad de que dicho interés existiera)53. Por lo que se refiere al Better Law Approach, es claro que la aplicación del “mejor” de los derechos aparece como la solución más oportuna

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para resolver los problemas de ley aplicable54. Sin embargo, su aparente sencillez no puede predicarse del método destinado a implementarla ya que, para empezar, habrá que decidir si se entiende por “mejor Derecho” aquél que en abstracto regule mejor la cuestión de que se trata, o el que aplicado en concreto al caso proporcione la mejor solución. Estas preguntas no son respondidas por los defensores del Better Law Approach que, como su nombre indica y el propio Lefiar reconoce, es una “aproximación” que huye de reglas técnicas mecánicamente aplicables; de modo que se presenta un conjunto articulado de cinco Choice Infiuencing Considerations55: la predecibilidad de los resultados, la conservación del orden interestatal e internacional, la simplificación de la tarea judicial, el progreso de los governmental interest del foro y, finalmente, la aplicación de la regla de mejor derecho56. La enumeración no contiene una jerarquía sino que los tribunales deberían atender conjuntamente a todos los aspectos mencionados.

[11] La “condición postmoderna” del Derecho internacional privado. Al igual que tres eventos en 1453 parecen simbolizar el cambio de paradigma de la antigüedad a la modernidad (el fin de la Guerra de los 100 años, la toma de Constantinopla por los turcos y la invención de la imprenta)57un paralelo semejante puede proyectarse respecto del tránsito hacia la postmodernidad y de ésta a la hipermodernidad. Así, en 1945, la Conferencia de Yalta pone fin a la Segunda Guerra Mundial, estableciendo, por otro lado, la división de Alemania y de su capital en cuatro zonas; es también la época de la popularización de la televisión como medio de comunicación de masas. De modo semejante, en 1990, tras la caída del muro de Berlín, tiene lugar la reunificación de Alemania, con el final de la Guerra Fría como telón de fondo, precipitando al año siguiente la desmembración de la extinta U.R.S.S.; siendo asimismo el año en que se sientan las bases para la expansión de Internet. Si se acepta la cronología propuesta, aunque sea de forma aproximativa, parece que la postmodernidad acompaña todo el debate centrado en la denominada “crisis” del Derecho internacional privado. Se podría...

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