Adopción internacional: relatividad de la equivalencia de efectos y sentido común en la interpretación del derecho extranjero

• Author: Ángeles Lara Aguado
• Position: Profesora titular de Derecho Internacional Privado Universidad de Granada
• Pages: 129-145

El presente trabajo se enmarca dentro del Proyecto de Excelencia de la Junta de Andalucía SEJ 820: «Análisis transversal de la integración del Extranjero en la Sociedad Andaluza», financiado por la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa (BOJA núm. 138, de 18 de julio de 2005).

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I Consideraciones Previas

Cuando un jurista lee una resolución en la que la autoridad competente satisface la justicia material a través de una interpretación del Derecho extranjero atendiendo a las circunstancias del caso concreto, puede pensar que es avanzada, moderna, progresista. En realidad, se trata sólo de una actuación con sentido común, pero sorprende, porque el sentido común resulta poco corriente. Nos referimos a las Resoluciones de la DGRN de 23 de noviembre de 2006 ¹, (5.ª) de 1 de febrero de 2007 ² y (5.ª) de 21 de febrero de 2007 ³ en materia de adopción internacional, que permiten la inscripción en el Page 130 Registro Civil (RC) español, de las adopciones constituidas en Etiopía por la competente autoridad extranjera a favor de matrimonios de españoles residentes en España. Nada tendrían de particular, si no fuera porque en contra de la reiterada doctrina del Centro Directivo, la DGRN reconoce unas adopciones que no conllevan la ruptura de los vínculos con la familia biológica del menor y que, por tanto, no son equivalentes a la adopción regulada por el CC español, con una argumentación que compartimos, con algunas matizaciones.

Al hilo de estas Resoluciones se suscitan una serie de interrogantes: 1) ¿Cómo se informa el Juez Encargado del RC español (municipal o consular) y la DGRN acerca del contenido del Derecho extranjero que deben tomar en consideración para decidir sobre la validez de un acto de estado civil que ha de acceder al RC español; con qué medios cuentan y qué sucede si no tienen éxito en dicha averiguación? 2) ¿Es la equivalencia de efectos un requisito imprescindible para el reconocimiento de las adopciones internacionales? 3) ¿Incide el RC en el que se haya practicado la inscripción o, en su caso, anotación con valor simplemente informativo de la adopción internacional en la forma de entrar el menor adoptado en territorio español? 4) ¿Qué sucede con la nacionalidad del Estado de origen de dichos menores?

II Interpretación por la DGRN de los efectos de las adopciones internacionales conforme al Derecho extranjero para su reconocimiento en España

En el marco del RC, la obligación de aplicar el Derecho extranjero por autoridades extrajudiciales impuesta por el artículo 12.6 Cc. ⁴ viene acrecentándose cada día como consecuencia del incremento de las migraciones ⁵. Al margen de este precepto, que actú a en el sector del Derecho aplicable, las autoridades no judiciales deben informarse acerca del Derecho extranjero en el sector de la eficacia extraterritorial de decisiones en numerosas ocasiones, para decidir la admisión en España de los efectos de una institución constituida conforme a otro ordenamiento jurídico ⁶. En el marco de las adopciones constituidas por autoridad extranjera, varios preceptos obligan a la DGRN o al Juez Encargado del RC a comprobar qué dispone el Derecho extranjero. El artículo 26.1, 2 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional ⁷ impone el control de la Page 131 ley aplicada por la autoridad competente del Estado de origen, de acuerdo con las normas de conflicto del país del que depende la autoridad extranjera que la constituyó, lo que encuentra su justificación, según algún sector doctrinal, en el respeto al interés del menor y en la necesidad de salvaguardar la validez ab origine de la adopción constituida por la competente autoridad extranjera» ⁸, aunque el precepto parece más orientado hacia la salvaguardia de la armonía internacional de soluciones ⁹. También el artículo 26.2 de la Ley 54/2007 obliga a controlar la equivalencia de las adopciones constituidas ante autoridad extranjera a la hora de proceder a su inscripción en el RC, cuando el adoptante o el adoptado sean españoles. Lo mismo sucede con el carácter irrevocable de la adopción, pues la renuncia al derecho de revocación que el artículo 26.2 in fine de la Ley 54/2007 exige que se efectúe antes del traslado del menor a España sólo procederá si el Derecho extranjero prevé la revocación ¹⁰.

En estos supuestos, la toma en consideración del Derecho extranjero se hace para efectuar el control de validez de la adopción internacional, que las normas de reconocimiento imponen ¹¹. Aunque en el ámbito extrajudicial hay una mayor flexibilidad para llegar al conocimiento del Derecho extranjero, el problema fundamental será cómo hacerlo, habida cuenta de las diversas procedencias geográficas y culturales de las adopciones. A veces los particulares proporcionan los datos al Encargado del RC, otras, se recurre a la vía del artículo 91 RRC, a partir de las comunicaciones directas por correo, fax, teléfono o por vía telemática con organismos públicos, registros y en el ámbito consular ¹². Pero, los órganos registrales se quejan de la lentitud y falta de eficacia en la colaboración de los Consulados extranjeros y de las Administraciones públicas españolas ¹³. Por eso, la solución a este problema -aparte de que se cree una Page 132 base de datos propia del RC-, podría consistir en la creación de un organismo especializado para informar de forma rápida y eficaz sobre el contenido de la legislación extranjera ¹⁴. Mientras tanto, la DGRN elabora sus propias guías sobre el Derecho de los países de procedencia de los menores gracias a su participación en foros internacionales, donde se discute sobre las particularidades de los distintos ordenamientos jurídicos en cuestiones de estado civil ¹⁵.

Pero, ¿qué hará el Encargado del RC cuando no pueda determinar el Derecho extranjero? No podrá simplemente aplicar, en su defecto, el Derecho del foro o buscar una solución alternativa coherente con el sistema conflictual ¹⁶. De los artículos 28 LRC y 91 RRC parece desprenderse que se debe paralizar el procedimiento hasta que se obtenga la documentación requerida, bien del Consulado español o el del país de procedencia de la adopción ¹⁷. Si no han intervenido las autoridades administrativas españolas y no se ha podido constatar qué establece el Derecho extranjero, no se podrá afirmar que existe equivalencia de efectos con la adopción española. El interés del menor en ser integrado plenamente en la familia adoptiva cede en estos casos, pues no se puede atribuir a una institución extranjera unos efectos que no se sabe si el Derecho del Estado de origen le atribuye. Con ello, se protegen, de alguna manera, los intereses de los progenitores biológicos del menor, pues ante la duda de si han otorgado o no sus consentimientos y si la adopción comportaba la ruptura de los vínculos con el adoptado, se opta por no inscribir la adopción como tal ¹⁸. Otra opción es practicar una anotación con valor simplemente informativo, al amparo de los artículos 38 LRC y 81, 145 y 154.3 RRC, como si de un acogimiento se tratara, lo que en su día permitirá proceder, bien a la conversión de la institución extranjera en adopción española, bien a su constitución ex novo ante la autoridad judicial española; opciones a las que también se recurre cuando no existe equivalencia de efectos ¹⁹ y ello, tanto si la ley nacional del menor no prevé la adopción en los términos del Derecho español ²⁰, como si la prohíbe ²¹. Estas soluciones, que priman el interés del menor en ser integrado en la familia de acogida por encima de la consecución de la armonía internacional de soluciones, aunque deben saludarse positi-Page 133vamente, no deberían generalizarse, pues podrían volverse en contra del menor. Éste podría adquirir la nacionalidad española por opción, por haber estado sujeto a la patria potestad de un español [art. 20.1.a) CC] o adquirirla por residencia por estar sujeto a tutela, guarda o acogimiento de un español [art. 22.2.c) CC] ²² y, en ambos casos, aunque luego se constituyera la adopción ante las autoridades españolas, no podrá llegar a ser español de origen ²³. Además, en todo caso, habrá que realizar un control riguroso de los consentimientos necesarios, pues no deben olvidarse los otros sujetos implicados en la adopción internacional y que, quizás, no han prestado su consentimiento para una adopción como la prevista por el ordenamiento jurídico español ²⁴. En este sentido, la posibilidad de conversión de las adopciones simples en plenas cuando concurran los consentimientos a que se refiere el artículo 30.4 de la Ley 54/2007 merece un juicio favorable, pues permite considerar uno de los elementos que podría atentar contra un principio de orden público de nuestro ordenamiento jurídico, el de audiencia de los progenitores biológicos ²⁵. No obstante, por un lado, habrá que preguntarse cómo se lleva a cabo dicha audiencia, cómo se obtienen tales consentimientos y, qué pasa con el interés del menor, en caso de que, estando ya el menor en España, no se consiga contactar con los progenitores biológicos o éstos se opongan a otorgar el consentimiento ²⁶. Por otro lado, esas previsiones sirven de poco al condicionar la posibilidad de conversión a lo que disponga la ley reguladora de la adopción que, a la postre, puede acabar oponiéndose a la conversión ²⁷. Y, aunque el juego de las reglas reguladoras de la adopción conducirá en la mayoría de ocasiones a la aplicación del Derecho español, habrá...