Las obligaciones de promoción y protección de las inversiones extranjeras en la segunda generación de APPRI españoles

• Author: Francisco José Pascual Vives
• Position: Profesor Ayudante de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales .Universidad de Alicante
• Pages: 411-439

Page 411

I Introducción

El Derecho Internacional^* (DI) económico constituye un sector normativo del ordenamiento internacional que ha experimentado un considerable desarrollo en sedePage 412institucional durante los últimos años¹. Es cierto, no obstante, que esta tendencia² ha sido completada por una rica práctica estatal de carácter relacional en ciertos ámbitos específicos, como en el caso de la protección de las inversiones extranjeras. A consecuencia del fenómeno de mundialización económica y de los hasta ahora resultados poco satisfactorios proporcionados por la aplicación de la institución de la protección diplomática a las personas jurídicas³, se ha multiplicado el número de instrumentos internacionales (APPRI) destinados a establecer mecanismos de promoción y protección recíproca de las inversiones extranjeras.

Transcurridos veinte años desde que España celebrara su primer APPRI con Marruecos el 27-9-1989⁴, resulta necesario examinar las principales directrices de la que denominamos segunda generación⁵ de APPRI españoles. El presente trabajo, en particular, pretende analizar la evolución y el alcance de las obligaciones de promoción y protección recíproca de las inversiones en la práctica convencional española. Para alcanzar este objetivo someteremos dicha práctica española al método comparativo, utilizando como parámetros de estudio los recientes modelos de APPRI y las relaciones convencionales entabladas por otros Estados6

Antes de iniciar nuestro análisis conviene formular una serie de precisiones de carácter conceptual y también metodológico. En este sentido, consideramos como APPRI de segunda generación aquel que ha sido celebrado y ha entrado en vigor con posterioridad al año 2000. Esta fecha marca un punto de inflexión para la política española de promoción y protección de las inversiones extranjeras, puesto que en ella se hizo público el laudo que resolvía el primer y hasta ahora único litigio sustanciado ante un Tribunal arbitral del CIADI contra el Reino de España, el Caso Maffezini⁷.

Page 413

Centran nuestro examen aquellos más recientes APPRI de segunda generación⁸, en tanto que la doctrina ya ha estudiado con rigor los primeros APPRI de segunda generación⁹. Por consiguiente, se estudian los APPRI celebrados con Siria¹⁰, Nigeria¹¹, Moldavia¹², Macedonia¹³, Colombia¹⁴, Kuwait¹⁵, México¹⁶ y China¹⁷. Además, en el trabajo se evalúan un par de APPRI celebrados con Ghana¹⁸ y Libia¹⁹ que actualmente se tramitan en sede parlamentaria²⁰. Pese a que estos dos últimos todavía no se encuentran en vigor, si se atiende a la práctica parlamentaria seguida tradicionalmente por España, no se debería esperar reforma alguna en el texto que ha sido remitido a las Cortes para su consideración ex artículo 94.1 de la Constitución Española²¹. Todo ello sin perjuicio de que adicionalmente se examine el contenido de otros dos APPRIPage 414celebrados antes del año 2000 con Marruecos²² y Bolivia²³, que fueron convenidos para renovar acuerdos ya existentes con ambos Estados y que también resultan de gran interés para las inversiones españolas.

II La sistematización de la obligación de promoción de las inversiones extranjeras

1. La consideración de la obligación de promoción como una obligación de comportamiento

Los APPRI tienen como objeto establecer obligaciones recíprocas de promoción y protección de las inversiones extranjeras entre los Estados, pero en la práctica ambos mandatos presentan una naturaleza jurídica diversa. Para examinar con rigor tales diferencias conviene ayudarse de una categoría propia del DI de la responsabilidad que distingue entre obligaciones de comportamiento y de resultado²⁴. La doctrina española suele considerar que esta distinción debe afrontarse desde una perspectiva sustantiva²⁵ y, por tanto, el aspecto crucial para identificar el contenido de estas obligaciones reside en el grado de probabilidad de su cumplimiento²⁶. En las obligaciones de actividad o comportamiento el Estado obligado se compromete a desarrollar a favor de otro Estado una determinada conducta, si bien este compromiso no garantizaPage 415el resultado esperado por este último. Mientras que en las obligaciones de resultado el estado obligado garantiza la consecución del referido resultado²⁷.

Los estados contemplan la obligación de promoción de las inversiones en la práctica internacional conforme al modelo expuesto en primer lugar, esto es, como una obligación de comportamiento. en efecto, los Appri establecen un mandato de promoción genérico, que obligaría a los estados a desarrollar toda una serie de comportamientos tendentes a facilitar la promoción de las inversiones extranjeras. Pero la mayoría de estos acuerdos ni siquiera enumeran el elenco de conductas que deberían llevar a cabo los sujetos partes, en el bien entendido de que cada uno de ellos ejecutará las que mejor se adecuen a sus respectivos intereses. Entre aquellas podrían incluirse desde el fortalecimiento de las relaciones diplomáticas y consulares, hasta el establecimiento de oficinas de información y de apoyo a la inversión extranjera.

La práctica convencional española de primera generación ha seguido los anteriores parámetros y los diferentes Appri celebrados durante ese periodo se refieren simplemente a la existencia de una obligación de «promoción»²⁸ que en algunos supuestos se completa lacónicamente con la expresión «en la medida de lo posible»²⁹, en otros casos se hace acompañar del enunciado «creación de condiciones favorables»³⁰ y, por último aunque eso sí con muy poca frecuencia, se vincula con el mandato de protección³¹.

Bien es cierto que en la última hornada de la primera generación de Appri celebrados por españa se incorporó un deber para los estados partes de «procurar informar a la contraparte sobre las oportunidades de inversión en su territorio»³², que enriquece sensiblemente el contenido material del mandato de promoción. cabe precisar que dicho deber sólo se puede invocar a petición del estado de origen de la inversión, por lo que no consideramos que su inclusión en el seno de la obligación de promoción constituya una modificación sustantiva de su naturaleza jurídica como obligación de comportamiento.

La información proporcionada por los estados con el objeto de favorecer los flujos y las oportunidades de inversión, además, no puede convertirse en un argumento suficiente para reclamar responsabilidad al estado receptor por parte del inversorPage 416extranjero. En otras palabras, el deber de informar que le correspondería al Estado receptor no puede descargar de responsabilidad al inversor extranjero en todo lo que atañe a la toma de decisiones relacionadas con su inversión, por lo que este último debe utilizar la información suministrada por aquel Estado con diligencia.

En el Caso Maffezini, donde precisamente el demandante solicitaba la responsabilidad del Reino de España como consecuencia de la deficiente asesoría proporcionada por una empresa semipública española, el Tribunal arbitral matizó que «los acuerdos bilaterales sobre inversiones no son pólizas de seguro contra malas decisiones de negocios (…) no se puede responsabilizar a España por las pérdidas que pueda haber sufrido (el inversor) como podría haberle ocurrido a cualquier otra entidad en circunstancias similares»³³.

Así las cosas la promoción de las inversiones se ha asentado tradicionalmente en un precepto forjado en torno a los principios de soberanía estatal y reciprocidad, que establece obligaciones de comportamiento entre los Estados partes de un APPRI.

2. Los efectos jurídicos derivados de la progresiva ampliación del contenido de la obligación de promoción

Si se estudian los modelos de APPRI más recientes en el marco del derecho comparado pueden apreciarse leves modificaciones de este régimen jurídico, que en ningún caso eso sí parecen modificar la naturaleza jurídica de la citada obligación. Así, el modelo norteamericano, bajo la rúbrica «transparencia», incorpora una serie de obligaciones para el Estado receptor como la de: establecer e identificar oficinas de información para tratar las materias previstas por el acuerdo; hacer públicas las modificaciones legislativas que afectaren a las inversiones extranjeras y/o a la aplicación del APPRI; e informar, a petición de parte, acerca de cualesquiera medidas que potencialmente pudieran afectar a las inversiones³⁴.

El modelo de APPRI canadiense establece el mismo deber de transparencia, consistente tanto en una actualización periódica entre los Estados partes de la normativa relevante en materia de inversiones extranjeras, como en el establecimiento de redes o sistemas de interacción con los inversores extranjeros. En este último caso, de la misma forma que sucede en el modelo...