La realización del principio de la utilización equitativa y razonable en la práctica fluvial hispano-lusa

Autor:Adela M. Aura y Larios de Medrano
Cargo:Profesora Doctora de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales en la Universidad CEU Cardenal Herrera, Centro de Elche.
Páginas:697-712

    El presente trabajo se enmarca en un proyecto de I+D concedido por la CICYT, en el marco del Programa de Estudios Sociales y Económicos del Plan Nacional de Investigación Científica y Desarrollo Tecnológico, titulado «La gestión de cuencas internacionales en Derecho Internacional y Derecho Comunitario, con especial referencia a la Península Ibérica» (Sec 99-1561).
I Introducción

El aprovechamiento de los recursos de agua dulce es actualmente un tema crucial en toda sociedad y en todo ámbito, y muy particularmente en el internacional, pues la mayor parte del agua que se encuentra en disposición de ser explotada es la que fluye por los ríos, y éstos rara vez tienen una dimensión nacional1. En este sentido, resulta totalmente ilustrativo el caso de la Península Ibérica, ya que la frontera que separa a España de Portugal convierte en internacionales, por atravesar o formar la misma, o por ambas cosas a la vez, a los ríos Miño, Limia, Duero, Tajo y Guadiana. La regula-

ción internacional de los ríos, en particular para los usos distintos de la navegación2, resulta ser un tema de especial interés para nuestro país.

Teniendo esta realidad presente, y dado que el principio de la utilización equitativa y razonable es hoy el principio medular del régimen jurídico general de la utilización, para fines distintos de la navegación, de los cursos de agua o ríos internacionales, el objeto de este trabajo es investigar qué grado de realización ha tenido el referido principio en la práctica fluvial hispano-lusa. Antes de ello, sin embargo, conviene recordar algunos datos y hechos relativamente recientes.

El 21 de mayo de 1997, en la Asamblea General de las Naciones Unidas, se adoptó la Convención sobre el Derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación3, también conocida con el nombre de Convención de Nueva York. Dicha Convención, a fecha de hoy, no ha entrado en vigor4, ni parece que lo vaya a hacer algún día, pues es un texto desequilibrado que beneficia al grupo de «Estados de aguas abajo», a la vez que perjudica a los «Estados de aguas arriba», desincentivando su posible participación5. Ello no obstante, el valor normativo «real» que la Convención posee es una cuestión que no depende sólo de su entrada en vigor o de que obtenga un alto número de ratificaciones, sino también de que algunas de sus disposiciones se correspondan con lo que hoy son normas de Derecho Internacional General, pues al declarar o hacer cristalizar principios y normas generales reflejen el denominado Derecho Fluvial Internacional6; esto es, exactamente, lo que sucede con el artículo 5.1, inciso primero, dedicado al principio de la utilización equitativa y razonable, principio básico de dicho régimen7.

Un año más tarde, en concreto el 30 de noviembre de 1998 fue adoptado, ad referendum, el Convenio sobre cooperación para la protección y el aprovechamiento sostenible de las aguas de las cuencas hidrográficas hispano-portuguesas, también denominado Convenio de Albufeira, en vigor desde el 17 de enero del año 20008. Este Convenio, al igual que otros muchos tratados internacionales, aplica y realiza el principio normativo general de la utilización equitativa y razonable, a pesar de que no contiene mención expresa alguna al mismo.

II El principio consuetudinario de la utilización equitativa y razonable
1. Formulación

El principio9 de la utilización equitativa y razonable posee naturaleza de norma consuetudinaria de alcance general, y dicho principio, plasmado en la regla que prescribe la utilización equitativa y razonable de los cursos de agua o ríos internacionales, comporta tanto un derecho como una obligación: el derecho de todo Estado ribereño a utilizar y a beneficiarse de la porción o parte del río internacional que se encuentra en su territorio, y la obligación de hacerlo de manera que dicha utilización sea equitativa y razonable, esto es, sin sobrepasar los límites de su derecho a una utilización equitativa y sin privar, por tanto, a otros Estados ribereños de su derecho también a una utilización equitativa.

Nos encontramos ante un principio con un contenido normativo muy leve, un principio abstracto y pendiente de ser concretado en cada caso, considerando, evaluando y ponderando un conjunto de factores y circunstancias relacionados tanto con el curso de agua internacional como con los Estados interesados. Su aplicación o realización, en la práctica, se traduce bien en un reparto equitativo de los usos y beneficios de un río internacional determinado, bien en una asignación o distribución equitativa del agua del mismo entre los Estados interesados; la misma sirve, también, para concretar si una determinada utilización de un curso de agua, o una concreta captación de las aguas del mismo, es equitativa y razonable o, por el contrario, no lo es.

2. Realización

A meros efectos expositivos distinguiremos entre la realización objetiva del principio (los factores y circunstancias que han de ser considerados y valorados) y los actores de la realización (quién o quiénes han de realizar dicha operación).

A) Realización objetiva

Los factores y circunstancias referidos10, son los siguientes: los factores naturales (geográficos, hidrográficos, hidrológicos y climáticos); las necesidades de los Estados, tanto las económicas como las sociales relacionadas con el agua, de entre las que constatamos la especial relevancia de la necesidad de un Estado cuando la vida de toda o parte de su población depende del agua de un curso determinado; los usos actuales que concurren en el río, junto con los usos que se pretende realizar o usos futuros, sus efectos y posibles alternativas; el factor medioambiental y el coste económico.

El examen conjunto de los factores pertinentes, y además ponderados en función de las concretas circunstancias del caso, permite la aplicación o realización objetiva del principio de la utilización equitativa y razonable; por tanto, dicha regla no otorga prioridad intrínseca al uso actual, ni al más antiguo, así como tampoco al uso para la navegación. Sin embargo, y para el caso de conflicto entre los usos de un río internacional determinado, aquel que tenga que hacerse para mantener la vida humana, esto es, para atender a las necesidades vitales o esenciales de toda o parte de la población de un Estado, tal y como la práctica confirma, ha devenido en uso privilegiado o prioritario.

B) Actores Relevancia del instrumento convencional

Son varios los actores llamados a realizar este proceso de evaluación y aplicar así el principio de la utilización equitativa y razonable. En primer lugar, ésta es una operación que debe efectuar, de manera individual, cada ribereño de un curso de agua. En segundo lugar, la operación arriba descrita puede ser realizada, ya de manera conjunta, por los Estados del río internacional, a través de una norma de naturaleza convencional; la práctica internacional nos muestra que esto es lo habitual. Por último, la Corte Internacional de Justicia o un órgano arbitral pueden también ser llamados a aplicar el principio de la utilización equitativa y razonable; hemos constatado, no obstante, que este posible recurso a un órgano jurisdiccional resulta ser, en la práctica, algo excepcional11.

En efecto, tal y como hemos adelantado, la práctica internacional pone de manifiesto que los Estados suelen proceder, de manera conjunta, a realizar el principio de la utilización equitativa y razonable, y que lo hacen a través de una norma de naturaleza convencional. Así, hemos comprobado que son muchos los tratados que no sólo

formulan este principio y sus circunstancias (que es lo que suelen hacer los «convenios marco» y los tratados multilaterales referidos a varios ríos o cursos de agua12), sino que también proceden a realizar o aplicar el mismo; estos tratados presentan un conjunto de caracteres comunes que ahora pasamos a desarrollar.

Estos convenios son, en su mayoría, bilaterales13, y aplican el principio ya concretando y jerarquizando los usos a los que se van a dedicar los ríos regulados14, ya

repartiendo numéricamente el volumen de las aguas entre los Estados parte15 o, incluso, realizando ambas operaciones a la vez.

La diversidad, nota esencial en el tema de los ríos16, hace que no siempre se otorgue preferencia al mismo uso (se opta por la utilización del río que resulte más provechosa para los ribereños en cada caso concreto); en consecuencia, no es posible señalar un uso que siempre goce de preferencia o prioridad. Ello no obstante, se constata en la práctica que, para los casos de escasez de agua, eventuales (épocas de sequía) o estructurales, el uso del agua para mantener la vida humana goza hoy de prioridad17.

Por otro lado, cuando uno de estos instrumentos procede a realizar un reparto del volumen de las aguas, operación que se denomina «fijar un régimen de caudales», nunca lo hace determinando cantidades fijas, sino contemplando que éstas han de variar, atendiendo a criterios regulares como las estaciones del año18, o a criterios excepcionales (es frecuente el establecimiento de períodos de excepción para épocas de sequía atendiendo a la precipitación19).

Además, estos tratados contienen siempre mecanismos para proceder, cuando sea necesario, a la revisión de las cifras numéricas en ellos señaladas20, o dicho de otra

manera, para poder aplicar nuevamente el principio de la utilización equitativa y razonable que, por su propia naturaleza, no se realiza de una vez y para siempre21. Por ello mismo, están concluidos por un plazo de duración determinado, y sus períodos...

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