La calificación jurídica del «Matrimonio de conveniencia»: del fraude al uso indebido de la institución matrimonial

• Author: Isabel García Rodríguez
• Position: Catedrática de Derecho Internacional Privado. Universidad de Alcal&aacute
• Pages: 595-630

La profesora García Rodríguez falleció cuando este trabajo estaba en prensa. Su obra y su recuerdo permanecen con nosotros.

I Consideraciones generales

La heterogeneidad existente en las normas materiales sobre la familia y, más en concreto, el matrimonio ha favorecido el debate jurídico -en ocasiones apasionado- sobre el concepto de una y otro. Al mismo tiempo, ambos conceptos se han visto analizados desde perspectivas muy distintas que han venido a enriquecer a la par que a complicar la concreción del contenido del «matrimonio» y la «familia» y

de las que, como decía Julio González Campos, no pueden ni deben sustraerse los juristas¹.

Ninguna perspectiva de análisis (sociológica, psicológica, económica, política, religiosa o estadística) es superflua para el derecho internacional Privado (DIPR) al igual que es indispensable el conocimiento de las diferentes instituciones jurídicas desde otras ramas del derecho con el fin de aprehender los intereses en presencia. Pues bien, en el sector del «matrimonio» y de la «familia» existe una pluralidad de intereses que hacen difícil su regulación por parte del DIPR, porque además del interés de la persona existe el interés del estado o, mejor dicho, de los estados².

Desde la perspectiva del DIPR la calificación del «matrimonio» puede venir dada por la concepción material de cada ordenamiento jurídico estatal, del derecho comparado o por el derecho uniforme a través de un concepto ad hoc³. dentro del derecho comparado incluimos ese posible concepto propio de la unión europea ya que se forma a partir de aquellos elementos comunes de los ordenamientos de los estados miembros matizados por los objetivos y principios comunitarios. ahora bien, el concepto «comunitario» no es unívoco ni definitivo pues, por un lado el concepto de «matrimonio» y «familia» juega de un modo diferente en los objetivos y principios comunitarios y, por otro lado, porque todavía existen diferencias en las legislaciones de los estados miembros.

De las distintas opciones que acabamos de plantear, para la realización de este trabajo cuyo objetivo no es otro que tratar de ceñir el marco de los términos «matrimonios de conveniencia», hemos optado por realizar una calificación desde la lex fori tanto del «matrimonio» como de la «conveniencia». Y nos preguntamos por las vías alternativas que evitan incidir negativamente en el derecho a contraer matrimonio pero que a la vez puedan facilitar el control, por un lado, de la inmigración a través de la reagrupación familiar y, por el otro, de la concesión de la nacionalidad española.

II La autonomía privada en el matrimonio dentro de su dimensión social: Derecho privado versus Derecho público

1. La autonomía privada y la intimidad personal y familiar

Una de las características del derecho privado es el amplio margen que se concede a la autonomía privada⁴, cuyo ámbito depende del marco legal en el que se haya

configurado ya que no todos los negocios jurídicos gozan del mismo grado de autonomía. Pero lo habitual es que dentro de dicha autonomía privada se encuentren dos tipos de factores. Unos, que podríamos denominar generales, y que consisten en decidir si celebran o no un negocio jurídico y qué tipo de negocio quieren celebrar. Y otros, que llamaríamos específicos, y que en atención al tipo de negocio jurídico podrían ser: la posibilidad de autorregular materialmente en todo o en parte el negocio de que se trate (autonomía material), la posibilidad de elegir la ley o leyes aplicables (autonomía conflictual) y la posibilidad de establecer la jurisdicción competente para dirimir los conflictos que puedan llegar a plantearse. Por consiguiente, las partes pueden configurar su negocio jurídico como quieran y sólo estarían limitadas por las normas imperativas del foro y, en su caso, las de cualquier otro Estado con el que entren en contacto así como por la excepción de orden público.

Dentro del Derecho privado siempre es el ámbito contractual el que se ha beneficiado de un mayor grado de autonomía privada, empezando por la propia creación de las distintas figuras contractuales que surgen de la práctica e imaginación de los particulares y que luego son positivadas por los legisladores. Y se acaba por decidir el contenido regulador de dicho negocio jurídico. En cambio, en las cuestiones de estatuto personal y, en concreto, en el ámbito de la familia y del matrimonio la autonomía privada no es tan amplia⁵, pues se encuentra limitada por el carácter imperativo de la mayoría de los preceptos que lo regulan y el carácter de orden público que se atribuye a las instituciones familiares.

Es decir, al confluir en las relaciones familiares el individuo y la sociedad, la capacidad normativa de las partes se encuentra algo más limitada, actuando el Estado tanto como regulador de los cambios que la sociedad reclama en virtud de su propia evolución, como estableciendo límites a la libertad individual en pro del interés público⁶. En la celebración del matrimonio la autonomía privada de los contrayentes y la manifestación de sus respectivos consentimientos es un aspecto fundamental en este negocio jurídico.

La autonomía privada, que tiene una dimensión individual en la autorregulación de los intereses perseguidos por los contrayentes, se manifiesta, fundamentalmente, en la elección del tipo de matrimonio que quieren celebrar: civil o religioso y en España o en el extranjero. Pero además dicho negocio jurídico produce, desde su inicio, una serie de efectos entre las partes y respecto de terceros que pueden tener alcance general y llegar a repercutir socialmente. De ahí que el Estado suela regular cómo puede ejercerse válidamente esa autonomía

privada y para ello establezca algunas condiciones de capacidad, de protección del interés general (social, económico), de protección de los terceros (publicidad) y de protección de la legalidad vigente (fraude de ley los actos contra legem).

No obstante, los particulares seguirán decidiendo qué tipo de organización personal quieren, unión estable, matrimonio, o solos pero juntos (Alone, Living Together)⁷. Y cuando deciden casarse lo hacen por distintas razones que a veces pueden ser caprichosas o por mero interés económico o personal. Toda esta libertad individual se enmarca en la esfera de la «intimidad personal y familiar» a que se refiere el artículo 18 de la CE, en el sentido del espacio de relaciones en el que se afloja el control social, excepto cuando en tales relaciones se vulneran los derechos fundamentales de las personas que integran ese grupo familiar, supuesto en el que volvemos a encontrarnos con la acción de los poderes públicos.

A) La calificación con base en la CE y las normas de Derecho Humanos

En el proceso de calificación que estamos realizando debe partirse de que el Derecho a la vida privada, regulado en el artículo 18.1 de la CE, es un derecho de la personalidad difícil de definir porque es «indeterminado, relativo tanto en el tiempo como en el espacio, y su naturaleza jurídica discutida»⁸. Su desarrollado legislativo se ha llevado a cabo con la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, modificada en 1985, 1992 y 1995⁹. En esta ley se reconoce que el derecho a la vida privada y familiar es un derecho irrenunciable con dos únicas excepciones. La primera se enmarca en la autonomía privada de las partes a través de su renuncia expresa; y la segunda en el poder del Estado para defender el «interés público». Para ser efectivo este poder estatal deberá estar regulado «por ley [en la que] se autoricen expresamente determinadas entradas en el ámbito de la intimidad»¹⁰, porque su ejercicio constituye un límite a los derechos individuales.

Para cubrir los objetivos marcados nos interesa conocer si los casos de intromisión amparados por razones de «interés público» (art. 2) se refieren, sólo y exclusivamente, a los que se citan en el artículo 8 de la citada Ley Orgánica, o es una referencia genérica. La interpretación conjunta de ambos artículos de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, nos permite entender que el «interés público» tiene alcance general y se requiere de una autorización legal previa, no absolutamente necesaria en los casos de interés «histórico,

científico o cultural relevante»¹¹. Este límite a la vida privada y familiar se enmarca perfectamente dentro del ámbito del artículo 8.1 del CEDH¹², que tras consagrar el derecho a la vida privada y familiar para todas las personas, añade que podrá restringirse su ejercicio siempre que se regule por ley. La Comisión Europea de Derechos Humanos interpreta que las sociedades democráticas deben proteger,

la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de delito, la protección de la salud o de la moral, o la...