La representación concurrente de los menores por el Ministerio Fiscal en sede notarial

Cargo:Profesoras. Facultad de Derecho. Universidad de La Habana - Notarias. Ciudad de La Habana
Páginas:07

    Dra. Teresa Delgado Vergara: Profesora Auxiliar de Derecho Civil y de Derecho Notarial de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Notaria de la provincia de Ciudad de La Habana. Licenciada en Derecho por la Universidad de La Habana, Cuba en 1995. Master en Derecho Privado por la Universidad de Valencia, España en 2001. Doctora en Ciencias Jurídicas por la Universidad de La Habana, Cuba en 2002; tesis doctoral con la que obtuvo Mención a Mejor Tesis de Doctorado en Ciencias Sociales otorgada por la Comisión Nacional de Grados Científicos del Ministerio de Educación Superior de la República de Cuba. Especialista en Derecho Civil y Patrimonial de Familia por la Universidad de La Habana, Cuba en 2004. Especialista en Derecho Notarial por la Universidad de La Habana, Cuba en 2007. Catedrática de la Academia Notarial Americana de la Unión Internacional del Notariado Latino. Miembro de número de las Sociedades Científicas de Derecho Civil y de Familia y de la Sociedad del Notariado cubano de la Unión Nacional de Juristas de Cuba. Ha impartido cursos de maestrías, especialidades y diplomados en Cuba y en el extranjero. Ha participado y dictado conferencias en eventos científicos nacionales e internacionales en Cuba y Colombia. Tiene obras publicadas en Cuba, España, Bolivia, Argentina, Nicaragua y Perú. Premio nacional Ignacio Agramonte por ensayo científico 2007. Correo electrónico: teresadelgado2003@yahoo.es

    Dra. Marta Fernández Martínez: Profesora Auxiliar de Derecho Civil y de Derecho Notarial de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Notaria de la provincia de Ciudad de La Habana. Licenciada en Derecho por la Universidad de La Habana, Cuba en 1994. Master en Derecho Privado por la Universidad de Valencia, España en 2001. Doctora en Ciencias Jurídicas por la Universidad de La Habana, Cuba en 2003. Especialista en Derecho Civil y Patrimonial de Familia por la Universidad de La Habana, Cuba en 2004. Especialista en Derecho Notarial por la Universidad de La Habana, Cuba en 2007. Catedrática de la Academia Notarial Americana de la Unión Internacional del Notariado Latino. Vicepresidenta de la Sección de Derecho Inmobiliario de la Unión Nacional de Juristas de Cuba. Miembro de número de las Sociedades Científicas de Derecho Civil y de Familia y de la Sociedad del Notariado cubano de la Unión Nacional de Juristas de Cuba. Ha impartido cursos de maestrías, especialidades y diplomados en Cuba y en el extranjero. Ha participado y dictado conferencias en eventos científicos nacionales e internacionales. Tiene obras publicadas en Cuba, España, Bolivia, Ecuador, México, Argentina y Nicaragua. Premio Nacional del Instituto Nacional de la Vivienda, La Habana 2001. Mencion en el Concurso Anual Ignacio Agramante, La Habana 2004. Premio Anual de Investigación Universidad de La Habana 2006. Premio anual de la Sociedad Cubana de Derecho Notarial, La Habana 2007. Correo electrónico: mailto:martafernandez@infomed.sld.cumartafernandez@infomed.sld.cu
1. Apuntes sobre la representación legal

Representar a un sujeto es obrar en su nombre en los diversos actos o negocios jurídicos en que él es parte sin estar presente físicamente, estando el representante facultado para ello. 1

En esta definición de los colombianos Montoya Pérez y Montoya Osorio, se señala un elemento crucial, en la comprensión del tema que se abordará y es el hecho de que el representado es parte, o sea, en su esfera jurídica recaerán tanto los beneficios como los perjuicios del negocio que ha concluido mediante otra persona, por no poder hacerlo por sí, persona que por demás en el supuesto que nos ocupa ni siquiera le es dado elegirla pues viene impuesta por ley, por tratarse de una representación legal.

Mucho se ha debatido en sede de representación sobre si la voluntad que se declara es la voluntad del representado, la del representante o la de ambos. Incluso ha llegado a polemizarse sobre si es una verdadera representación o el traslado de facultades de una persona a otra en virtud de la ley. 2

Sobre esta última cuestión aparecen mayores controversias puesto que en la representación legal no aparece el elemento esencial que legitima la actuación del representante, tal cual es como se decía ab initio, la voluntad de aquel sobre quien recaerán las consecuencias de la actuación del representante; y ello es consecuencia de la situación en que se halla precisamente, o sea, se trata de una vinculación dialéctica: no puede elegir al representante porque es incapaz, pero a la vez por serlo es que lo necesita. Y por ello hay posturas doctrinales que propugnan la no existencia de una representación legal (dígase strictu sensu) sino de una representación necesaria.3

En este sentido que se denomine legal o necesaria no convoca a consecuencias dogmáticas que modifiquen su naturaleza, sus fundamentos o sus rasgos. Que sea necesaria no implica que no sea legal (como también lo es la voluntaria pues la ley la describe y admite) y viceversa; en esos planos podría decirse incluso que la voluntaria también es necesaria, al menos para el representado en ese acto y momento pues de no ser así, actuaría personalmente.

La representación legal constituye un remedio adaptado a la situación del menor (o de toda persona que lo necesite) pues la voluntad será declarada por aquel a quien el Derecho ha considerado idóneo por su capacidad de discernir y por su relación con el implicado que impedirá la paralización de la gestión de su patrimonio mientras dure la minoridad, o la nulidad de actos que haya realizado por sí sin estar legitimado por la ley para ello en razón de su especial situación. Se revela, en consecuencia, como una institución protectora de la minoridad, la ley autentica la actuación del representante en defecto de la voluntad habilitadora del representado.

Pero, más allá de las filiaciones teóricas que adoptemos debe tenerse en cuenta que, en primer lugar, la representación legal funciona en virtud de un officium iuris, tal cual la patria potestad, como se verá seguidamente.

2. La patria potestad como causa legitimadora de la representación legal de los padres a los menores y el interés público en el ámbito jurídico-familiar extrajudicial

Señala De Cossío4 que la patria potestad es ... un poder personalísimo, concedido para el desempeño de una función y que constituye una fuente de facultades que han de ejercitarse, no en interés de su titular sino en beneficio de las personas al mismo sometidas... Por ser precisamente personalísimo, no es susceptible de cesión o delegación.

Forman parte del contenido de la patria potestad un conjunto de derechos-deberes entre los que se encuentran la representación de los hijos en los asuntos en los que por su falta de capacidad no puedan intervenir por sí. Se trata de una manifestación de la llamada representación legal. En este caso, la representación de los padres5 está legitimada formalmente por la ley y causalmente por la patria potestad. Se trata de una representación universal pues se extiende a todo el ámbito de intereses del incapaz.

En Cuba la patria potestad corresponde en principio a ambos padres según el artículo 83 del Código de familia, al cual se hará mayor referencia, más adelante.6

Pero que sea universal no significa que sea ilimitada. Es una institución con un significativo cariz público, aunque esté relacionada con algo tan privado como las relaciones padres e hijos. Siempre debe regir el principio de protección al menor en una doble expresión positiva: en cuanto se refiere al interés del menor, o sea, a su provecho, utilidad y ganancia; y en cuanto se refiere a su beneficio, esto es, su bien, lo que mejor resulte a él.

En este sentido, el interés público con un carácter marcadamente tuitivo se presenta de dos formas fundamentales: la necesidad de autorización judicial para ciertos actos,7 y la intervención de un sujeto que represente al menor cuando su protección no quede garantizada por la representación que le confiere la ley a sus padres; en otras legislaciones: el denominado defensor judicial, en Cuba: el Fiscal.

Este se constituye como un representante especial, cuyos poderes terminan con el negocio mismo, y se halla dotado de facultades que le aproximan al antiguo curador ad litem por su actuación procesal. Sus facultades limitan o suspenden la patria potestad en un sector determinado y temporalmente, derivan exclusivamente de la ley.

3. Intereses opuestos y conflicto de intereses

Messineo considera que se da el conflicto de intereses entre el representante y representado cuando el representante, en lugar de perseguir los intereses del representado, persiga, mediante la estipulación del negocio, intereses suyos propios (conflicto inmediato o directo) o bien intereses de otro que no sea el representado (conflicto mediato); esto sin que el representado dé su consentimiento. 8

La Dirección de Registros y Notarías del Ministerio de Justicia de la República de Cuba9 en el Dictamen No. 67 de 29 de septiembre de 1987 formuló que... la interpretación del alcance de la frase intereses opuestos no debe aproximarse a lo que está definido como contradicción de intereses, en que ciertamente el Notario debe abstenerse de actuar y orientar a los interesados que se dirijan a la vía judicial para el logro de sus fines. Los intereses opuestos en el caso de la concurrencia de menores y representante de un solo acto o contrato, está dado cuando el interés del representado, no es coincidente con el interés del...

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