Negativa a contratar y prohibición de discriminar (Derecho comunitario y derecho Español)

Autor:Prof. Dra. Susana Navas Navarro
Cargo del Autor:Catedrática de Derecho civil. Universidad Autónoma de Barcelona
Páginas:207-225

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I Planteamiento de la cuestión

1. En esta*contribución pretendo, en la línea de unas primeras reflexiones que en modo alguno se presentan como cerradas y definitivas, antes bien están abiertas al debate, abordar una cuestión que no deja de ser controvertida en el marco del principio de no discriminación en el derecho de los contratos. Me refiero a la negativa a contratar con alguien por razón de sexo.

2.En estas reflexiones parto de dos preceptos, que son los que tras su lectura, han dado origen a estas:

i) artículo 3.2 Directiva 2004/113/CE, de 13 de diciembre, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro1, en el que se afirma que: «la presente Directiva no afectará a la libertad de la persona a la hora de elegir a la otra parte contratante, siempre y cuando dicha elección no se base en el sexo de la persona contratante».

ii) artículo 69.2 LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efecti -va de mujeres y hombres2, en el que se incorpora el contenido del referido art. 3.2 Directiva. En él se afirma que: «lo previsto en el apartado anterior no afec-Page 208ta a la libertad de contratación, incluida la libertad de la persona de elegir a la otra parte contratante, siempre y cuando dicha elección no venga determinada por su sexo».

El legislador español, en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 3/2007, no ha dado ninguna explicación del porqué de esta norma. Se limita a afirmar que el Título VI está dedicado a la igualdad de trato en el acceso a bienes y servicios, con especial referencia a los seguros.

El legislador comunitario, en cambio, se ha entretenido más en esta cues- tión, en el considerando núm. 14 de la Directiva 2004/113/CE, en el que expone la razón de la introducción de este precepto. En efecto, advierte que: «todas las personas gozan de libertad para celebrar contratos, incluida la libertad de elegir a la otra parte contratante para efectuar una transacción determinada. Una persona que suministre un bien o preste un servicio puede tener una serie de razones subjetivas para elegir a la otra parte contratante. En la medida en que dicha elección no se base en el sexo de la persona contratante, la presente Directiva no debe afectar a la libertad de la persona a la hora de elegir a la otra parte contratante».

Con ello se estaría indicando que no se pretende limitar la libertad de elección de las partes, salvo cuando la elección de la contraparte venga exclusivamente determinada por el sexo de la persona, de suerte que exista una voluntad de discriminar a esa contraparte, lo que afecta, sin duda, a su dignidad personal3.

En este caso, entonces, no existiría libertad de elección, es decir, no podría negarse a contratar con ella. Dicho en sentido afirmativo, se vería obligado a contratar con la contraparte, si ésta, claro está, le exigiera la celebración del contrato4.

3.Hay que tener en cuenta que detrás de estas normas, está presente un debate más profundo referido al conflicto que existe entre la cláusula general (o principio constitucional) relativo al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE), cuyo fundamento es el derecho a la libertad de toda persona (art. II-66 de la futura Constitución Europea, art. 6 Carta de los derechos fundamentales de la unión europea5), y en el que se enmarca el principio de auto-Page 209nomía privada6, que comprende, a su vez, la libertad de contratar, contenido asimismo de la libertad de empresa (art. 38 CE)7, con un derecho fundamental, el derecho a ser tratado igual (arts. II-80, II-81 de la futura Constitución Europea, arts. 20 y 23 Carta de los derechos fundamentales de la unión europea, art. 12.1 Tratado de Ámsterdam8, art. 14 CE). El legislador no goza de un poder omnímodo para restringir la libertad de las personas y sus proyectos de vida. Toda restricción debe adecuarse al principio de proporcionalidad, de suerte que la injerencia en la cláusula general sólo procede cuando no se puede alcanzar el fin que se persigue por un medio menos gravoso9. Por ello, deben establecerse límites a la aplicación de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, siempre que éstos sean proporcionados (Drittwirkung)10.

II Negativa a contratar por razón de sexo. Consecuencias jurídicas

1.Seguidamente nos debemos preguntar, ¿qué sucede si, a pesar de esa prohibición, una persona (física o jurídica) que opera en el sector privado se niega a contratar con otra por razón de género? Partimos de la premisa de que se dan los presupuestos que cada una de las normas que, a continuación, se mencionan, exigen:

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i) La Directiva 2004/113/CE11, en su art. 8.2, indica que: «los Estados miembros introducirán en sus ordenamientos jurídicos internos las medidas necesarias para que cualquier persona que se considere perjudicada a causa de una discriminación (...) reciba una indemnización o compensación reales y efectivas del estado miembro, de manera disuasiva y proporcional al daño sufrido....»12.

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Se presenta, pues, como una «norma de mínimos» que permite a los estados miembros establecer el elenco de sanciones y de reparaciones que consideren oportuno.

ii) En el derecho español, en la Ley Orgánica 3/200713, existen dos normas que pretenden responder a esa obligación que atribuye la Directiva a los estados miembros y que deberían responder a la pregunta antes planteada:

— la primera se encuentra en el Título I («el principio de igualdad y la tutela contra la discriminación»): art. 10. En este precepto se pretenden regular las consecuencias jurídicas de las conductas discriminatorias preceptuándose que: «los actos y las cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de sexo se considerarán nulos y sin efecto, y darán lugar a responsabilidad a través de un sistema de reparaciones o indemnizaciones que sean reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido, así como, en su caso, a través de un sistema eficaz y disuasorio de sanciones que prevenga la realización de conductas discriminatorias».

— la segunda se encuentra en el Título VI («igualdad de trato en el acceso a bienes y servicios y su suministro»): art. 72.1 donde se pretenden establecer las consecuencias del incumplimiento de las prohibiciones del siguiente modo:«sin perjuicio de otras acciones y derechos contemplados en la legislación civil y mercantil, la persona que, en el ámbito de aplicación del artículo 69, sufra una conducta discriminatoria, tendrá derecho a una indemnización a los daños y perjuicios sufridos».

2.De entrada hay que hacer notar que, en el artículo 10 de la Ley Orgánica 3/2007, el legislador español ha procedido a mezclar las distintas sanciones, entre ellas las civiles, dentro de un sistema de sanciones que pretende disuadir de conductas discriminatorias con medidas reparativas como la res-Page 212ponsabilidad civil. La falta de rigor técnico se hace presente en esta confusión que, como bien apunta la doctrina 14, quizá se deba al pretendido alcance general de la ley, de suerte que se pretenden incluir en un único precepto todas las consecuencias jurídicas frente a la actuación discriminatoria, esto es, sanciones civiles, penales y administrativas y sistema de reparaciones.

3.Por otra parte, la expresión «acto» debería interpretarse en sentido amplio como equivalente a «actuación discriminatoria» para que se correspondiera con el sentir del art. 8.2 Directiva 2004/113/CE 15. En esta dirección, a tenor del art. 10 LO 3/2007, la negativa a contratar con una persona por razón única y exclusiva de su sexo, será considerada un «acto» (rectius, actuación) discriminatorio/a que deberá ser «nulo y sin efecto»16 y —añade el precepto— «dará lugar a responsabilidad». La nulidad como sanción supone, en efecto, que el comportamiento discriminatorio no produzca efectos jurídicos (art. 6.3 CC). Las consecuencias jurídicas de la nulidad se recogen, como se sabe, en los arts. 1301 y ss CC, respecto de los cuales se reconoce, en concreto, que los arts. 1303 a 1308 del Código Civil son también aplicables a la nulidad y no sólo a la anulabilidad. Ahora bien, estos preceptos se están refiriendo exclusivamente a la restitución a la situación anterior (restitutio in integrum) al acto, que se ha declarado nulo, en relación con obligaciones de dar exigiendo que se devuelvan las respectivas prestaciones con los frutos y accesorios que, en su caso, existieran. Sin embargo, nada se advierte respecto de las obligaciones de hacer y de no hacer. La restitución a la situación anterior a la discriminación, en la hipótesis que tratamos, supone volver al momento en que se realiza la elección de la otra parte contratante. Ahora bien, esta restitución, consecuencia de la ineficacia de la actuación discriminatoria no supondrá per se la obligación de la parte discriminadora de contratar a la parte discriminada17. SiPage 213es esta la reparación que la parte, que ha sufrido la discriminación, pretende que se imponga a aquélla deberá fundamentarse mediante la exigencia de responsabilidad por el daño causado.

a.La primera cuestión que nos debemos plantear es ante qué tipo de responsabilidad nos encontraremos, habida cuenta de que la negativa a contratar —actuación discriminatoria— se da en el momento de la celebración del contrato o, mejor aún, en el momento previo a la celebración del contrato, en la fase precontractual. Cabrían, prima facie, dos planteamientos: uno, que considera que se estaría vulnerando el deber genérico de que nadie puede dañar a otro y...

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