El estado de necesidad y las cláusulas de emergencia contempladas en los APPRI: los casos argentinos ante el CIADI

• Author: Fernando Lozano Contreras
• Position: Profesor contratado doctor de Derecho internacional público y relaciones internacionales. Universidad de Alcalá
• Pages: 101-129

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1. Introducción

El reconocimiento del estado de necesidad como circunstancia capaz de excluir la ilicitud de un hecho llevado a cabo por un Estado u OI obedece al deseo de los Estados de crear un instrumento de carácter excepcional para proteger determinados intereses esenciales que pueden verse amenazados por

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un peligro grave e inminente. Así queda reflejado en el art. 25 del proyecto de artículos sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos elaborado por la CDI que fue presentado ante la Asamblea General de las Naciones Unidas (AGNU) en 2001:

1. Ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud de un hecho que no esté de conformidad con una obligación internacional de ese Estado a menos que ese hecho: a) sea el único modo para el Estado de salvaguardar un interés esencial contra un peligro grave e inminente, y b) no afecte gravemente a un interés esencial del Estado o de los Estados con relación a los cuales existe la obligación, o de la comunidad internacional en su conjunto. 2. En todo caso, ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud si: a) la obligación internacional de que se trate excluye la posibilidad de invocar el estado de necesidad, o b) el Estado ha contribuido a que se produzca el estado de necesidad

¹.

Su condición de concepto jurídico indeterminado ², así como su carácter restrictivo y excepcional ³, han propiciado que una parte de la doctrina científica haya llegado incluso a cuestionarse si se debe admitir o no esta circunstancia como parte del DI general ⁴. No obstante, ello no ha impedido que el estado de necesidad goce de un amplio reconocimiento tanto en la práctica como en la jurisprudencia ⁵ y la doctrina internacionales 6, considerándose

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el art. 25 como un precepto declarativo de las normas consuetudinarias que rigen la materia.⁶Determinados aspectos y cuestiones relacionados con la interpretación y alcance del estado de necesidad han adquirido recientemente un mayor protagonismo al haber trascendido al ámbito de la protección internacional de las inversiones extranjeras, sector en el que se han resuelto, durante los últimos años, algunos casos en los que esta circunstancia ha llegado a jugar un papel trascendental. Es precisamente este proceso de revitalización que el estado de necesidad está experimentando en ese sector de normas el que nos anima a plantear este análisis centrado fundamentalmente en la función e interpretación de la que viene siendo objeto dentro del régimen de la protección de las inversiones extranjeras, o DI de las inversiones ⁷; un sistema convencional especializado de normas en el que debido al auge de los denominados Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (en adelante, APPRI), a la aparición de OI con competencias en la materia y a la proliferación de jurisdicciones internacionales especiales de carácter arbitral, la sectorialización del DI cobra un nuevo impulso y dimensión.

Los casos en los que se centrará el presente trabajo y que se analizarán en el apdo. 3, orbitan en torno a la interpretación y aplicación de la cláusula de emergencia recogida en algunos APPRI y la circunstancia del estado de necesidad. Dicho análisis irá prologado de un breve recorrido por los precedentes de la jurisprudencia internacional de finales del siglo xix y primera mitad del siglo xx basados en el incumplimiento de obligaciones y deudas financieras y otras normas relativas al trato que, in genere, ha de concedérseles en el territorio de un Estado a los extranjeros, pues como ha señalado un sector de la doctrina ⁸, detrás de la invocación del estado de necesidad en los casos plan-

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teados y resueltos en el DI de las inversiones subyacen, mutatis mutandis, circunstancias similares que las que rodearon a aquellos precedentes ⁹.

2. El estado de necesidad en el ámbito de las obligaciones y deudas financieras de los estados y en el trato debido a los extranjeros

2.1. El estado de necesidad en el ámbito de las obligaciones y deudas financieras de los Estados

Dentro del ámbito de las obligaciones y deudas financieras de los Estados se distinguen dos clases de supuestos, aquellos en los que la circunstancia del estado de necesidad fue esgrimida por los Estados para justificar el rechazo o la suspensión del pago de una deuda u obligación contraída directamente respecto de otro Estado; y otros casos en los que las deudas u obligaciones financieras habían sido contraídas respecto de bancos o sociedades financieras extranjeras.

En la jurisprudencia arbitral relativa al incumplimiento de obligaciones y deudas financieras entre Estados destaca, en primer lugar, el asunto de la Indemnización rusa (1912) ¹⁰, en el que el Gobierno otomano con el fin de sortear la ilicitud de su conducta y así justificar su demora en el pago de una deuda contraída con el Gobierno ruso tras la conocida como «Guerra de Oriente», invocó encontrarse en una situación financiera embarazosa que a pesar de encajar en el patrón del estado de necesidad sus autoridades catalogaron como de «fuerza mayor». La Corte Permanente de Arbitraje (CPA), sin enmendar la inexactitud terminológica ¹¹, optó por valorar y tomar en

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cuenta dicha circunstancia si bien, una vez examinados todos los hechos del caso, consideró que a su juicio y dada la escasa relevancia de la cuantía de la deuda era exagerado considerar que el abono de la misma ponía en peligro la existencia del Imperio otomano por lo que la ilicitud del comportamiento no conforme a la obligación no quedó excluida ¹², ya que como bien advirtió la CPA, únicamente en caso de que el respeto de la obligación pusiera en peligro la existencia del Estado o arriesgase comprometer gravemente su situación interna podría considerarse que el Estado está autorizado a no ajustarse a dicho respeto.

Otro caso de la jurisprudencia arbitral fundado en el impago de una deuda bajo la excusa de dificultades financieras en el que también se barajó esta circunstancia surgió con ocasión del asunto de los Bosques del Ródope Central (Bulgaria c. Grecia) ¹³, en el que tras el laudo condenatorio dictado en 1933 por el árbitro Ö. Undén contra Bulgaria y ante la imposibilidad de este último Estado de hacer frente al importe de la reparación, Grecia decidió someter el asunto ante el Consejo de la Sociedad de Naciones en 1933 para que éste adoptase las medidas necesarias para asegurar el efecto del laudo ¹⁴. Para justificar su comportamiento no conforme con la decisión arbitral, Bulgaria expuso ante el Consejo las graves dificultades financieras que le impedían hacer frente a su obligación, excusas que fueron aceptadas por Grecia, que reconoció esa situación de necesidad y optó por renegociar la deuda admitiendo una compensación en especie ¹⁵.

La práctica arbitral de aquella época también nos ofrece varios ejemplos en los que las autoridades estatales invocaron dificultades financieras gravísimas -y por tanto una situación susceptible de responder a las condiciones que permitan reconocer la existencia de un estado de necesidad- para justificar el repudio o la suspensión del pago de una deuda a propósito de deudas contraídas no directamente respecto de otro Estado, sino respecto de bancos o de otras sociedades financieras extranjeras. Este fue el caso resuel-

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to por la Comisión Mixta de Reclamaciones franco venezolana en el asunto French Company of Venezuelan Railroads (Francia c. Venezuela) ¹⁶, en el que el árbitro Plumley no consideró responsable internacionalmente a Venezuela por impago de deuda ya que en su opinión la propia conservación del Estado venezolano estaba en peligro.

Las instancias judiciales internacionales también se han enfrentado a esta circunstancia en contextos similares. En el asunto de los Préstamos serbios (Francia c. Serbia) ¹⁷, las autoridades serbias alegaron «fuerza mayor» para tratar de eludir la obligación que sobre ellas pesaba de reintegrar a un grupo de bancos franceses la deuda en oro que habían adquirido antes de la guerra, y que debido a las serias dificultades financieras que atravesaron después del conflicto les fue imposible saldar. La CPJI reconoció que había ocasiones en las que el estado de necesidad podía ser invocado como causa para excluir la ilicitud de una conducta no conforme con una obligación internacional de naturaleza financiera, pero consideró que en este caso la situación financiera por la que atravesaba Serbia no era tan grave y que por tanto no cabía aceptar dicha excusa. Similares argumentos fueron los empleados por este mismo tribunal en circunstancias parejas en el asunto de los Préstamos Brasileños (Francia c. Brasil) ¹⁸.

Por último, en el asunto de la Sociedad Comercial de Bélgica (Bélgica c. Grecia), también se llegó a invocar la existencia de una situación de dificultad financiera muy grave para justificar la no ejecución del pago de una deuda que Grecia había contraído con una sociedad financiera belga. El Gobierno griego, sin rechazar sus obligaciones, trató de escudarse en la grave situación presupuestaria y monetaria por la que atravesaba el país...