El estado de necesidad cabalga de nuevo

AuthorCesáreo Gutiérrez Espada
PositionCatedrático de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales/Universidad de Murcia
Pages669-704

Page 669

I No es sorprendente su mantenimiento?
1. El texto adoptado en primera lectura (1980)
  1. Fue ya sorprendente que en 1980 la CDI aceptara incluir el estado de necesidad entre las circunstancias que excluyen la ilicitud. Y es que éste era considerado por la doctrina desde comienzos del siglo XX y hasta tiempos muy próximos como una figura enormemente controvertida 1.

  2. El nombramiento de Roberto Ago como nuevo Relator del tema de la Responsabilidad resultó decisivo, porque el profesor italiano se había alineado sin equí-Page 670voco entre los partidarios de la figura, en su Curso de La Haya de 1939, defendiendo la existencia de una norma consuetudinaria de carácter general que daba al estado de necesidad la condición de causa precisa y técnica de exclusión de la ilicitud, con lo que desvinculaba tan controvertida figura de sus antiguas justificaciones 2.

2. La Corte Internacional de Justicia (1997, 2004)
  1. La decisión de incluir el estado de necesidad entre las causas de exclusión de la ilicitud que la CDI tomó en 1980 y mantuvo en 1996 al aprobar en primera lectura el texto completo de un Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, se ha revelado pasado el tiempo en sintonía con la jurisprudencia internacional más contemporánea.

  2. Es verdad que el tribunal arbitral que, en 1990, resolvió la segunda parte del asunto del Rainbow Warrior no aplaudió, precisamente, esta figura. Así, en el contexto de estudiar las posibles causas de exclusión de la ilicitud que Francia podía alegar para justificar, en violación del canje de notas acordados cuatro años atrás con Nueva Zelanda, la repatriación antes del plazo acordado de sus dos agentes confinados en la isla de Hao, el tribunal arbitral tras valorar la pertinencia de la causa contenida en el artículo 32 del Proyecto de la CDI (actual art. 23), el peligro extremo, señaló: «En cuanto al artículo 33, que parece autorizar a un Estado a tomar medidas ilícitas (...). Esta distinción entre estos dos motivos justifica la aceptación general del artículo 32 al igual que el carácter controvertido de la proposición del artículo 33 en cuanto al estado de necesidad» 3.

    A la vista de las formas empleadas, claramente despectivas en mi opinión, para referirse a esta causa de exclusión de la ilicitud, estoy de acuerdo con Okawa cuando sostiene que el tribunal arbitral considera implícitamente que el artículo 33 del Proyecto no codifica una regla de Derecho internacional general 4; y añadiré que no es sorprendente, si tenemos en cuenta las tesis que sobre el estado de necesidad venía desde antiguo sosteniendo el internacionalista que actuó como Presidente del mismo 5.

  3. La decisión, sin embargo, del TIJ en el asunto relativo al Proyecto conjunto de Gabcíkovo-Nagymaros (1997) compensa tales carencias. Ante la alegación, inter alia, por Hungría de que había abandonado la ejecución en su territorio de las obras a que el tratado de 16 de septiembre de 1977 con Checoslovaquia relativo a la construcción y funcionamiento de un sistema de exclusas (en el río Danubio) le obligaba, por causa de un «estado de necesidad ecológico» 6, la Corte analizó con detalle el artículo 33 (el actual 25) del Proyecto de la CDI sobre el estado de necesidad. Y conPage 671 un vigor, inesperado sólo para algunos 7 , afirmó sin ambages no sólo que «el estado de necesidad constituye una causa, reconocida por el Derecho internacional consuetudinario, de exclusión de la ilicitud (...)», sino incluso que las condiciones de base que dicho artículo exige a la misma (comportamiento prima facie ilícito de un Estado para salvar un «interés esencial», de un «peligro grave e inminente» que constituye «el único medio» de evitar éste y que no afecte «gravemente al interés esencial de otro») «reflejan [asimismo] el Derecho internacional consuetudinario» 8.

    El que considerara, en el caso concreto, que no se daban estas condiciones, pues el peligro alegado por Hungría «no era inminente» y, en todo caso, este país tenía otros medios para eludirlo 9, en modo alguno debilita la rotundidad con que la Corte se expresa sobre la aceptación por el Derecho internacional consuetudinario del estado de necesidad 10. La «firmeza del testigo en su declaración», si puedo expresarlo así, se ve enfatizada, además, por el hecho de que en ninguna de las declaraciones (Schwebel, Rezek), opiniones individuales (Weeramantry, Bedjaoui, Koroma), o disidentes (Oda, Ranjeva, Herczegh, Fleischhauer, Vereshchetin y Skubiszewski) 11 se está en desacuerdo con esta posición de la Corte.

  4. Y en su dictamen consultivo sobre las consecuencias jurídicas de la edificación de un muro en territorio (palestino) ocupado (2004), la Corte aun entendiendo que no se dan en el caso concreto los requisitos exigidos para la válida invocación de la causa de exclusión de la ilicitud que nos ocupa, sí ha querido reafirmarse en su jurisprudencia anterior (1997) repitiendo que «el estado de necesidad constituye una causa reconocida por el Derecho internacional consuetudinario» 12.

  5. La importancia que la posición de la Corte sobre esta figura ha tenido para ella se revela en toda su magnitud cuando el Relator Especial al que se encargó revisar el Proyecto de artículos de 1996 para su debate en segunda lectura, conecta la decisión del Tribunal que dadas las fechas podía conocer, el asunto Gabccíkovo-Nagymaros (1997), con la suya de retener en el Proyecto el artículo 33 (...) 13.

3. El Proyecto definitivo de la Comisión (2001)
  1. La Comisión, siguiendo las sugerencias del Relator Crawford, ha enfatizado, desde luego, en sus comentarios al artículo 25, la excepcionalidad que esta causa con-Page 672creta de exclusión de la ilicitud tiene así como la absoluta conveniencia de imponer condiciones estrictas para su invocación de modo que se eviten posibles abusos, pero también ha reconocido que «una doctrina considerable apoya la existencia del estado de necesidad como circunstancia que excluye la ilicitud» y que «la práctica de los Estados y las decisiones judiciales» hacen lo propio 14. Con estas inequívocas afirmaciones, la Comisión se sitúa en la línea de la sentencia de la CIJ en el as. Gabcíkovo-Nagymaros (1997), de la que cita textualmente, en sus comentarios, el pasaje relativo a la naturaleza consuetudinaria de la institución.

II Conformación del estado de necesidad
1. El artículo 33 del Proyecto en primera lectura
  1. El Relator Ago dijo «sí» al estado de necesidad como causa autónoma de exclusión de la ilicitud 15. Y es que éste, en efecto, ha sido confundido frecuentemente con otras figuras: Si lejanos quedan ya los tiempos en que para un sector doctrinal el estado de necesidad y la cláusula rebus sic stantibus mantenían una relación de estrecha similitud, no ha ocurrido lo mismo con otros conceptos cual la fuerza mayor o la legítima defensa, respecto de las que ni la jurisprudencia ni la práctica han acertado siempre a distinguirlas del estado de necesidad 16. Quizás una de las tareas más meritorias llevada a cabo por el Relator al estudiar este difícil tema estriba precisamente en el esfuerzo clarificador realizado para deslindar esas nociones 17.Page 673

    El debate a que el proyecto de artículo 33 del profesor Ago dio lugar en el seno de la Comisión reveló que una gran mayoría de sus miembros estaba dispuesta a aceptarlo, reflejando esta en sus comentarios al Proyecto de artículos, y tras recordar la irreductible oposición de uno de sus miembros así como la postura inicial de otros en el mismo sentido que ulteriormente modificaron, el apoyo de la mayoría a la inclusión entre las circunstancias de las que hablamos del estado de necesidad 18.

  2. Ahora bien, y a causa del turbulento pasado que la noción de necesidad ha tenido, la Comisión compensó su aceptación con la exigencia de diversos requisitos para su válida invocación, empezando por la forma negativa que, a diferencia de las otras causas de exclusión de la ilicitud, se emplea a fin de remarcar su excepcionalidad en la redacción del artículo 33 19.

    No es extraño que a la hora de determinar los requisitos necesarios para una correcta invocación del estado de necesidad se compruebe la similitud entre el Derecho internacional y muchos ordenamientos jurídicos internos. A fin de cuentas es este un concepto admitido en general por el Derecho penal interno 20, lo que, por lo demás, reforzaría la tesis acerca de su existencia como uno de los principios generales del Derecho (art. 38 del Estatuto del TIJ) 21. Tres, en esencia, eran los requisitos exigidos por el Derecho penal de muchos Estados para que un estado de necesidad pudiera ser invocado como causa de exclusión de la ilicitud: Existencia de un peligro grave e inminente, no provocado por el invocante, y para cuya neutralización no existía otra salida posible que conculcar derechos jurídicamente protegidos de otro.

    La Comisión, a propuesta de Ago, también consideró necesaria la presencia de estos requisitos 22, y, como ya he apuntado, la CIJ ha considerado en un asunto reciente que estos forman parte del Derecho internacional consuetudinario.Page 674

  3. La existencia de un peligro grave e inminente ha sido exigido tanto por la jurisprudencia como en la práctica como uno de los elementos conformadores del estado de...

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