Naturaleza y contenido de las reglas aplicables

Autor:Antonio Segura Serrano
Cargo del Autor:Profesor titular habilitado de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales
Páginas:139-176
RESUMEN

6.1. Introducción. 6.2. Evolución reciente. 6.3. La internacionalización de un conflicto. 6.4. El derecho aplicable a la ONU: ¿Derecho de los conflictos armados internos o internacionales? 6.5. Reglas humanitarias aplicables a la ONU. 6.5.1. Normas aplicables sin necesidad de modificación. 6.5.2. Normas inaplicables salvo modificación importante.

 
ÍNDICE
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6.1. Introducción

El derecho internacional humanitario relativo a los conflictos armados internacionales se aplica en tres casos previstos en el artículo 2 común a los Convenios de Ginebra y el artículo 1, apartado 3, del Protocolo Adicional I. Estos casos son los referentes a la existencia de guerra declarada entre dos Altas Partes contratantes, la existencia de un conflicto armado de hecho, aunque no haya reconocimiento del estado de guerra, y la ocupación de la totalidad o parte del territorio de una Alta Parte contratante. A estos casos se suma un cuarto, previsto en el artículo 1, apartado 4 del Protocolo Adicional I, que concierne a las guerras de liberación nacional, también denominadas conflictos internos internacionalizados, sobre el que abundaremos a continuación. Como ya se ha señalado, el derecho de los conflictos armados prima el enfoque funcional y finalista, de modo que se adopta un criterio flexible y se aplican los Convenios humanitarios siempre que se constate la existencia de un conflicto armado.413

El derecho de los conflictos armados sin carácter internacional tiene un supuesto de aplicación en principio también simple, basado en la mera constatación de la existencia de un conflicto armado, aunque su examen se complica cuando se analiza la tradicional dis-Page 140tinción entre conflictos armados no internacionales puros y conflictos armados no internacionales internacionalizados.414 Dentro de los primeros, los conflictos internacionales puros, debe distinguirse entre, por un lado, el conflicto armado sin carácter internacional previsto en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra; y, por otro lado, el conflicto armado sin carácter internacional regulado en el artículo 1 del Protocolo Adicional II de 1977. Mientras que para la aplicación de la regulación mínima prevista para el primer caso se exige la constatación de un mínimo de organización de las fuerzas rebeldes y un mínimo de intensidad del conflicto, en el segundo caso, se exige además que, en el marco del conflicto armado entre el gobierno de un Estado y los insurgentes,415 éstos últimos controlen una parte del territorio y sean capaces de aplicar el Protocolo.416

Como es sabido, la diferencia fundamental que separa el régimen jurídico relativo a los conflictos armados internacionales, por un lado, y los no internacionales, por otro, radica en la protección sustancial que uno y otro suministran. Mientras que en los primeros se aplican todas las normas humanitarias de la Haya y de Ginebra, incluyendo el Protocolo Adicional I de 1977, en el segundo caso sólo se aplica el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, que recoge una protección mínima, y el Protocolo Adicional II de 1977, en su caso.

Respecto de los conflictos armados sin carácter internacional internacionalizados, y dejando de lado los casos de reconocimiento de la beligerancia, ya superada como condición necesaria para la aplicación del derecho internacional humanitario,417 y los supues-Page 141tos transitorios de conflicto armado interno con resultado de secesión, la conceptuación del conflicto armado no internacional internacionalizado se limita a, por un lado, las situaciones de intervención de uno o varios Estados extranjeros en un conflicto armado interno y, por otro, la intervención de una organización internacional, especialmente la ONU, en un conflicto armado sin carácter internacional, en el que nos centraremos más adelante.

Con relación al primer supuesto, el de la intervención de uno o varios Estados extranjeros, la aplicación del derecho internacional humanitario adolece de un importante relativismo, ya que el mismo conflicto armado es objeto de un fraccionamiento que tiene como resultado la aplicación de conjuntos normativos distintos dependiendo de las relaciones bilaterales que jurídicamente se organizan.418 Así, en un conflicto internacionalizado, se aplica el derecho de los conflictos armados sin carácter internacional a las relaciones entre el gobierno e insurgentes y también probablemente a las relaciones entre Estado extranjero que apoya al gobierno e insurgentes. Por otro lado, se aplica el derecho de los conflictos armados internacionales a las relaciones entre el gobierno y un Estado extranjero que apoya a los insurgentes, y asimismo a las relaciones entre los Estados que apoyan, uno al gobierno y otro a los insurgentes.419 A pesar de los problemas de aplicación del derecho internacional humanitario que presenta este tipo de fraccionamiento del conflicto, y de la injusticia resultante,420 el mismo haPage 142 sido consagrado por el TIJ en el asunto Nicaragua.421 No obstante, esta aplicación bilateralista que impone el derecho de los conflictos armados se encuentra en retroceso desde los años noventa.422

Para terminar con esta introducción, debemos recordar que una de las cuestiones más peliagudas de cara a la aplicación del derecho internacional humanitario reside en la determinación de si las hostilidades constatadas alcanzan el umbral que da lugar a la aplicación del derecho internacional humanitario. Cuando se trata de conflictos armados internacionales, este umbral es fácil de trazar, ya que la regulación y la actitud de los Estados es bastante abierta y flexible. En el caso de los conflictos armados sin carácter internacional, este umbral es más difícil de trazar, ya que la aplicación del mínimo previsto en el artículo 3 común exige una previa y complicada operación de determinación, el trazado de una auténtica summa divisio entre hostilidades con una organización e intensidad mínimas, y que dan lugar a la aplicación de las normas humanitarias, y las meras tensiones o disturbios internos que no permiten sino, en su caso, la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos.

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6.2. Evolución reciente

Un elemento que se plantea como problemático en la actualidad es el relativo a la tradicional distinción entre conflictos armados internacionales y conflictos armados no internacionales. En efecto, desde hace algunos años se viene constatando el hecho de que esta distinción ha perdido buena parte de su significado en la práctica,423 tras algunas decisiones judiciales de los Tribunales penales internacionales, en concreto con motivo del famoso asunto Tadic.424

El Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia,425 además de extender la aplicabilidad de las normas humanitarias propias de los conflictos internacionales a los conflictos internos por la vía consuetudinaria, como ya vimos más arriba, estimó en el asunto Tadic que:

an armed conflict exists whenever there is a resort to armed force between States or protracted armed violence between governmental authorities and organized armed groups or between such groups within a State

.426

La consecuencia que se deriva de esta afirmación consiste en la difuminación de los contornos que distinguen los conflictos armados internacionales y los no internacionales. Y no es poca cosa porque, como ya se ha señalado, la diferencia fundamental que separa el régimen jurídico relativo a los conflictos armados internacionales y los no internacionales radica en la mínima protecciónPage 144 sustancial que el segundo depara por comparación con el primero.427 Además, con esta interpretación, la sala de apelaciones del Tribunal para la Antigua Yugoslavia ha podido dar pie a la creación de un tercer tipo de conflicto armado, esto es, el conflicto en el que se produce una violencia armada prolongada,428 o al menos puede introducir más confusión respecto del umbral a partir del cual se aplica el derecho internacional humanitario.429 En este sentido, algunos autores han advertido frente a esta tendencia hacia una cierta actividad legislativa por vía judicial.430

En primer lugar, esta reciente jurisprudencia internacional ha venido a alterar las exigencias para la aplicabilidad de la reglamentación humanitaria de los conflictos armados sin carácter internacional. En efecto, se ha producido una ampliación del ámbito de aplicación material del derecho de los conflictos armados no internacionales porque resultará aplicable el derecho internacional humanitario a aquellos conflictos en donde, a pesar de que no se constata un control del territorio por los insurgentes como exige el Protocolo II, existe sin embargo «violencia armada prolongada».431 Este cambio de criterio no resulta precisamente en un aumento de la objetividad a la hora de aplicar las normas humanitarias, ya que pueden surgir conflictos nuevos de gran intensidad que no quedarían abarcados, pero tiene la ventaja de que responde a las necesidades actuales, en donde la técnica de la guerrilla se impone y permite a los insurgentes alargar un conflicto, rebajando así el umbral de aplicación del derecho de los conflictos armados sin carác-Page 145ter internacional.432 Esta modificación del derecho aplicable parece haberse confirmado con su incorporación en el artículo 8, apartado 2, letra f), del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional,433 que en efecto suaviza esta exigencia del control territorial al referirse al concepto de «conflicto armado prolongado», casi en los mismos términos en que lo hizo el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia en el asunto Tadic. No obstante, es cuestionable que se haya producido una auténtica modificación del derecho aplicable en este aspecto, puesto que no se puede sostener con certeza que haya surgido ya una norma consuetudinaria que equipare hacia abajo los umbrales de aplicación del artículo 3 común y el Protocolo II.434 De hecho, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda ha utilizado en el asunto...

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