Creación del derecho en una sociedad global: ¿importa todavía el consentimiento?

• Author: Orrego Vicu

Este artículo analiza las actuales condiciones y exigencias para la creación de las normas del derecho internacional, a la luz de la evolución experimentada por la sociedad internacional y de la preocupación que causan algunas manifestaciones que procuran establecer un sistema de creación que en cierta medida prescinde del consentimiento de los Estados y de otros sujetos del derecho internacional.

La flexibilidad con que opera actualmente el derecho de los tratados refleja una adecuada adaptación a las necesidades y características de la sociedad internacional actual, pero siempre se hace necesario contar con una expresión clara del consentimiento de los Estados y otros sujetos del derecho internacional, aún cuando esta puede expresarse de una manera igualmente flexible.

La expresión del consentimiento de los Estados también resulta indispensable para la creación de normas de costumbre internacional y para la delegación por los Estados de un poder resolutivo en organizaciones internacionales, la que debe entenderse dentro de los límites establecidos por el instrumento constitutivo de esa organización y de la delegación de autoridad efectuada.

El artículo destaca que el proceso de creación normativa en el derecho internacional debe salvaguardar las exigencias del Estado de derecho y de los principios democráticos en que descansan las principales sociedades nacionales.

Este último aspecto significa en particular que el Estado no debe recurrir al subterfugio de obtener resoluciones internacionales favorables a una determinada posición que no cuenta con el respaldo de su opinión pública o de los órganos legislativos. Ese recurso carece de legitimidad democrática y amenaza con subvertir la voluntad popular y viciar la validez del consentimiento irregularmente obtenido.

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Durante años se pensó que la enumeración de las fuentes del derecho internacional contenida en el Artículo 38(1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia era una proposición válida y aceptada de las diversas maneras en que se puede crear derecho en la comunidad internacional (1). Esto no parece ser ya el caso.

FUENTES DEL DERECHO Y CAMBIO EN LA COMUNIDAD INTERNACIONAL

De hecho, la denominada "teoría de las fuentes" del derecho internacional ha sido sometida recientemente a una aguda crítica (2). Esta crítica no deriva tanto de una perspectiva jurídica, sino de una perspectiva sociológica (3), incluyendo el análisis de las fuentes y de los tratados desde el punto de vista de las relaciones internacionales y de otros análisis políticos (4). A pesar de la variedad de argumentos que estas diferentes escuelas de pensamiento han desarrollado en este contexto, todas ellas comparten un aspecto en común. Se aduce que las fuentes tradicionales no toman en cuenta las cambiantes realidades y necesidades políticas, sociales y económicas de la sociedad y, por ende, que son un elemento de estratificación que impide la realización de un mundo mejor (5). En síntesis, responden a una visión estática de las relaciones internacionales, que favorece un statu quo en beneficio de los privilegiados.

Cuán verdadero es este argumento será la pregunta central de este artículo, con referencia particular al derecho de los tratados y a otros mecanismos de creación del derecho en el derecho internacional contemporáneo.

En el lúcido análisis de Oscar Schachter, el universo de los abogados internacionalistas se divide, en términos generales, entre instrumentalistas y positivistas:

"Los primeros enfatizan la primacía de los propósitos y los valores (antiguamente, habrían sido principalmente los 'naturalistas' en el sentido de ser partidarios del derecho natural). Los positi-vistas consideran al derecho esencialmente como un sistema de restricciones formulado en reglas y obligaciones que son validadas e interpretadas únicamente sobre la base de los criterios internos del sistema. En términos generales, puede decirse que el primer grupo está orientado hacia la política y que el segundo apunta a las normas. Este último tiende a considerar al primero como peligrosamente subjetivo, al convertir al derecho en política. Los instrumentalistas, en cambio, consideran que los positivistas son limitados y formalistas, y transforman los medios en fines" (6).

Es un hecho que de acuerdo con la tradición continental del derecho internacional estas escuelas se han identificado como la del "objectivisme juridique" y la del "positivisme volontariste" (7). El supuesto resultado de estas diferentes visiones es la distinción que se ha hecho tradicionalmente entre fuentes formales, basadas en procedimientos, y fuentes materiales, basadas en la realidad. Pero, como frecuentemente es el caso en el derecho internacional, las cosas no están tan claramente definidas y ofrecen una más amplia y sutil variedad de alternativas.

Cabe señalar desde la partida que el problema no radica en la disponibilidad de fuentes ya que, como se verá, esta es abundante, sino en el falso propósito y el sentido con que se utilizan o invocan las fuentes. En efecto, lo que en ocasiones se proclama como fuente de normas internacionales no es más que un intento de dar vida a un objetivo deseado que no necesariamente es compartido. En este contexto, el voluntarismo es más bien un requisito del consentimiento y no de la expresión formal de dicho consentimiento.

El provocador estudio del profesor Weil, acerca de la normatividad relativa del derecho internacional actual (8), demuestra convincentemente que el sistema jurídico internacional fue concebido desde su inicio como un sistema orientado a mantener y garantizar la coexistencia de intereses distintos en la comunidad de naciones. Si se abandona dicha función en favor de la visión de algunos, aunque sea de una mayoría, que no requiere el consentimiento de los demás, el sistema normativo se desestabilizará y se trasformará en una lucha por el predominio de ideologías y valores que no se reflejan en el derecho (9). Es sobre esta base que el profesor Weil advierte de los peligros que plantean la teoría del jus cogens, la distinción entre crímenes internacionales y delitos, el concepto de una norma general de derecho internacional y el problema de las obligaciones erga omnes. De una u otra manera, todos estos enfoques consideran que la normatividad internacional puede ser diferenciada y no necesariamente estar basada en el consentimiento de todos.

Nada está quizás más lejos de la verdad y de la realidad que la creencia de que los enfoques voluntaristas ignoran los valores y no toman en cuenta el significado del derecho (10). El problema, nuevamente, no radica en el rol de los valores, ya que actualmente muchos abogados internacionalistas tienen plena conciencia de los valores que subyacen al derecho, sino en quién y bajo qué autoridad se definen dichos valores. En efecto, incluso puede afirmarse que tanto consciente como inconscientemente las visiones voluntaristas del derecho internacional muchas veces se relacionan con el derecho natural y le dan expresión, y han desempeñado un papel decisivo en el sentido de reflejar el derecho natural en normas positivas y en su interpretación. La teoría del derecho de Kelsen no es más que uno de los tantos ejemplos en que el positivismo razona de una manera que no difiere de las escuelas de derecho natural y en que, en esencia la justificación última de la validez de la norma, no es distinta en ninguno de los dos enfoques (11).

Por otro lado, también debe señalarse que, en realidad, algunas de las versiones más exageradas del positivismo, tal como el enfoque soviético del derecho internacional (12), no eran en absoluto una consecuencia del positivismo, sino de la instrumentalización del derecho internacional para cumplir fines políticos. No obstante, una paradoja que los mayores positivistas hayan sido los mayores instrumentalistas.

Como señala Schachter, la diferencia entre normas, principios y políticas u objetivos, no radica en que estos tengan un mayor o menor compromiso con los valores, ya que el derecho es normalmente una expresión de la política y cumple sus objetivos (13). La diferencia es que mientras que las normas generalmente dictan resultados específicos, los principios son más abstractos y generales, y los objetivos políticos deben expresarse en instrumentos jurídicos dotados de autoridad, incluyendo al derecho consuetudinario. Si un objetivo esperado reúne estos requisitos, formará parte del derecho internacional y será aplicado efectivamente; en la medida en que no lo haya, permanecerá como una aspiración, legítima para sus adeptos, pero, de hecho, no aceptada por la sociedad como parte del derecho vigente.

Por muy atractiva que sea su finalidad no puede imponerse como derecho si no ha sido aceptado como tal. Esta es la diferencia esencial entre lo que se ha denominado la sociedad "Lotus" y una comunidad internacional (14). Una propuesta contraria no solo debilitaría el sistema jurídico internacional, sino que abriría el paso para que cualquiera que tenga en mente un valor o interés distinto haga lo que le plazca. De allí al autoritarismo y a la ausencia de un Estado de derecho solo hay un pequeño paso. No sin razón, el profesor Weil llegó a su hoy famosa conclusión de que "De no haber voluntarismo, el derecho internacional dejaría de cumplir sus funciones" (15). Esto fue suficiente, por cierto, para desencadenar un proceso de caza de brujas o, en sus propias palabras, un "procès ensorcellerie" (16).

Hasta ahora, la sociedad internacional ha sido perfectamente capaz de elaborar un acuerdo sobre valores comunes y compartidos y, en esta medida, ha desarrollado un verdadero cuerpo universal de derecho internacional (17). Se ha señalado correctamente que incluso los positivistas han coincidido en que el sistema jurídico internacional trasciende al derecho positivo puro (18). Todavía quedan muchos aspectos por tratar y mucho que avanzar, pero eso no será el resultado de objetivos políticos no consentidos...