A Convenção n. 158 da OIT no Brasil: Uma Polêmica Ainda não Resolvida
| Author | Luiz Eduardo Gunther |
| Profession | Desembargador do trabalho junto ao tRt da 9ª Região |
| Pages | 103-118 |
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A primeira versão rascunhada deste trabalho apresentava como subtítulo a frase "itinerário de uma morte anunciada". Por quê? tratava-se de recordar naquele momento do livro Crônica de uma Morte anunciada, de gabriel garcía Márquez1. Na síntese possível da obra, conta-se a história do assassinato de Santiago nasar pelos dois irmãos vicario, sem chance de defesa. No romance, quase todos os habitantes do lugarejo onde vive Santiago ficam sabendo do homicídio premeditado algumas horas antes (daí o título) , mas não fazem nada de concreto para proteger a vítima ou impedir os algozes.
Pareceu muito forte a descrença em um final favorável à Convenção n. 158 da OIT em nosso País. Por isso a mudança do subtítulo para "uma polêmica
Ainda não resolvida". Existe, claramente, uma corrida de obstáculos a ser vencida. Mas o brasil mudou, o Supremo mudou. Portanto, é possível pensar num futuro não muito distante na internalização efetiva da Convenção n. 158 da OIT.
Há, porém, uma notícia recente desanimadora: "o desemprego global vai atingir 202 milhões de pessoas em 2013"2. Isso significa que praticamente uma população equivalente a do brasil estará desempregada no mundo neste ano.
Mas há outra informação ruim da OIT: cresceu o número de pessoas que desistiram de buscar um trabalho. Por causa da gravidade da crise, por causa do desemprego de longa duração, essas pessoas "decidiram não procurar mais emprego, e, portanto, não são contadas como desempregadas, mas como desanimadas"3.
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Talvez a Convenção n. 158 da OIT não seja a solução miraculosa para o problema do desemprego. Mas traz o tema para a agenda. Aquilo que os economistas chamam de "mercado de trabalho" somente pode ter algum equilíbrio quando houver uma relação civilizada entre trabalhadores e empregadores.
Trata-se de encarar o trabalho humano como um direito fundamental. E consequentemente o fenômeno da dispensa também.
Indaga Flávia Piovesan, a respeito dos primeiros precedentes do processo de internacionalização dos direitos humanos: "se na ordem contemporânea o tema da proteção aos direitos humanos surge como questão central (...) , quais os precedentes históricos da moderna sistemática de proteção internacional desses direitos?"4.
Sem dúvida, diz a autora, o direito Humanitário, a liga das nações e a organização internacional do trabalho "situam-se como os primeiros marcos do processo de internacionalização dos direitos humanos". A OIT, criada após a Primeira guerra Mundial, "tinha por finalidade promover padrões internacionais de condições de trabalho e bem-estar". Neste início do século XXI, a OIT, com quase cem anos de idade (criada em 1919) e com quase duas centenas de Convenções internacionais promulgadas (às quais os estados-Membros podem aderir) , continua se preocupando, em suas normativas, em assegurar mundialmente "um padrão justo e digno nas condições de trabalho"5.
Nesse diapasão, considera-se importante o reconhecimento do direito ao trabalho e suas implicações quanto à terminação do emprego. Ao se analisar a Convenção n. 158 verifica-se que o princípio básico das normas da OIT nessa matéria é "proteger os trabalhadores contra a terminação injustificada do emprego". Embora não expressem claramente esse princípio, a declaração Universal de direitos Humanos (art. 23, i) e o Pacto internacional de direitos econômicos, Sociais e Culturais (art. 6) reconhecem que "todos têm direito ao trabalho"6.
Nos termos do Comentário geral da Comissão de direitos econômicos, Sociais e Culturais sobre o direito ao trabalho, "o reconhecimento desse direito exige que os estados-Membros protejam os trabalhadores contra a dispensa injustificada"7.
Tendo em vista o elevado número de ratificações do Pacto internacional de direito econômicos, Sociais e Culturais (160 até 23.6.2009) , considera-se importante a interpretação citada, pois pode proporcionar "aos Tribunais de países que não ratificaram a Convenção n. 158, mas que são partes do Pacto, fundamento jurídico para o reconhecimento da proibição da dispensa injustificada"8.
Dessa forma, pretende-se apresentar aos leitores um registro sobre o real significado da Convenção n. 158 da OIT no brasil, o que se inicia pelo reconhecimento dos direitos humanos aos trabalhadores, passa pelo sentido do emprego e pela justificativa para dispensa do trabalhador até questões técnicas de grande alcance, como a vigência das Convenções, o valor que estas possuem como fonte de direito, o procedimento de internalização (hierarquia jurídica) e de denúncia, bem como a viabilidade de regulamentação do art. 7º, i, da CF/88.
Um dos temas mais importantes na área do direito internacional do trabalho, e consequentemente das Convenções da OIT, é saber quais são os direitos humanos dos trabalhadores. Dito de outra maneira, quais Convenções da OIT versam sobre direitos humanos?
A importância desse assunto liga-se a um debate central sobre a ratificação de tratados. Se versam sobre direitos humanos podem ter hierarquia supralegal ou de emenda constitucional. Caso contrário, seu valor restringe-se ao de uma lei ordinária.
Nas palavras de luciane Cardoso, "o reconhecimento dos direitos humanos aos trabalhadores impõe que o progresso social ande lado a lado com o progresso econômico, porque um não decorre necessariamente do outro"9.
Em nível mundial, os direitos humanos encaixam- -se perfeitamente na universalidade reclamada pela globalização. Se se mundializa o investimento, o comércio e a produção, como não mundializar os direitos? e que parte do direito é ontologicamente universal, senão "os direitos humanos, entendidos como aqueles essenciais à pessoa humana como tal", onde quer que ela esteja, e "qualquer que seja o vínculo de nacionalidade, cidadania, domicílio ou residência que possa ter - ou não - com determinado estado nacional?"10.
Existe um importante elenco de direitos trabalhistas que são - sem dúvida - direitos humanos. O novo direito do trabalho pós-neoliberal deve fundar-se
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na "reconstrução do direito Social sobre a base desses direitos trabalhistas que são direitos humanos - específicos e inespecíficos" - e que, enquanto tais, estão "supraordenados pelas normas internacionais e pela Constituição do legislador nacional"11.
Desde a declaração de Princípios e direitos Fundamentais no trabalho, aprovada pela OIT em 1988, costuma-se crer que os quatro direitos incluídos nesse pronunciamento12 são os únicos que devem ser respeitados em tempos de globalização. Isso, a todas as luzes, carece de fundamento jurídico, uma vez que todos os direitos humanos trabalhistas possuem o mesmo subs-trato e a mesma justificação jurídica13.
Torna-se necessário, assim, apresentar uma relação de direitos humanos trabalhistas que decorrem dos seguintes instrumentos internacionais: declaração americana dos direitos do Homem (1948) , declaração Universal dos direitos Humanos (1948) , Pacto de direitos Civis e Políticos (1966) , Pacto internacional de direitos econômicos, Sociais e Culturais (1966) , Convenção americana de direitos Humanos (1969) , Protocolo de São Salvador (1988) , Convenção europeia para a Proteção dos direitos Humanos e das liberdades Cidadãs, as Cartas Sociais europeias (1961 e 1988) e a Carta africana de direitos Humanos e dos Povos (1981) . Nesse catálogo podem ser mencionados os seguintes "direitos Humanos trabalhistas":
- liberdade de trabalho;
- proibição do trabalho forçado ou obrigatório;
- direito ao trabalho;
- proteção contra o desemprego;
- proteção contra a despedida;
- proibição da discriminação em matéria de emprego e ocupação;
- igualdade de remuneração por trabalho de igual valor;
- proibição da discriminação de pessoas com responsabilidades familiares;
- segurança e a higiene no trabalho;
- direito a condições justas, equitativas e satisfatórias do trabalho (a jornada máxima de trabalho, o descanso semanal remunerado, o descanso remunerado durante feriados e as férias periódicas pagas) ;
- direito a remuneração mínima;
- direito à promoção no emprego;
- direito à formação profissional;
- direito à informação e à consulta no seio da empresa;
- direito à informação e à consulta nos procedimentos de despedimento coletivo;
- direito à tutela dos créditos em caso de insolvência de seus empregadores;
- liberdade sindical;
- direito à proteção dos representantes dos trabalhadores e às facilidades para o exercício de suas funções;
- negociação coletiva;
- direito de greve;
- direito à seguridade social (à assistência médica; às prestações monetárias ou seguros de desemprego, enfermidade, invalidez, viuvez, velhice e outros casos; às prestações por acidentes de trabalho e enfermidades profissionais; às prestações de materni-dade etc.) ;
- proteção especial aos menores de idade, às mulheres trabalhadoras, aos trabalhadores migrantes e aos inválidos14.
Essa relação adquire importância na medida em que permite esclarecer quando uma Convenção da OIT se...
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