Los modelos de prevención de delitos

• Author: Beatriz Goena Vives
• Pages: 329-370

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Los modelos de prevención de delitos

CAPÍTULO IX

LOS MODELOS DE PREVENCIÓN DE DELITOS

1. INTRODUCCIÓN

1. La circunstancia del último apartado del art. 31 quáter fue introdu-

cida ex novo por la reforma de la LO 5/2010, de 22 de junio. Y más ade-

lante, la reforma del Código Penal ha ampliado los efectos y concretado el

significado de dicha circunstancia en los distintos apartados del art. 31 bis.

El legislador, sin embargo, dota a esta novedosa 1 institución de diferente

nomenclatura. El art. 31 bis se refiere indistintamente a «modelos de preven-

ción» y «modelos de organización y gestión». Más adelante, el art. 31 quá-

ter d) se refiere a «medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos».

Nadie discute que estos artículos hacen referencia al mismo concepto. Pero,

antes de analizar las cuestiones de fondo, es preciso solucionar las cuestiones

de forma y aunar bajo una misma denominación los conceptos mencionados

anteriormente.

1.1. Denominación 2

1. La doctrina más reciente en materia de personas jurídicas coincide

en afirmar que los arts. 31 bis y 31 quáter d) introducen en el Código Penal

1 Ello no obsta a que en los últimos años se hayan publicado numerosas obras relativas a los

programas de compliance. Fundamental para obtener una panorámica completa y actualizada de

este tema: NIETO MARTÍN (dir.), Manual de cumplimiento penal en la empresa, Valencia, Tirant lo

Blanch, 2015, passim; ROTSCH, Criminal Compliance, Baden Baden, Nomos, 2014, passim. Cfr. tam-

bién (más breve) ARTAZA VARELA, «Programas de cumplimiento. Breve descripción de las reglas

técnicas de gestión del riesgo empresarial y su utilidad jurídico-penal», en MIR PUIG/CORCOY BI-

DASOLO/GÓMEZ MARTÍN (dirs.) y HORTAL IBARRA/VALIENTE IVÁÑEZ (coords.), Responsabilidad de

la empresa y Compliance. Programas de prevención, detección y reacción penal, Montevideo, Buenos

Aires, BdeF, 2014, pp. 231-272.

2 Para llevar a cabo el análisis me he basado, entre otras, en las síntesis elaboradas por GÓMEZ

MARTÍN, Garantías constitucionales y Derecho penal europeo, pp. 340-345; NIETO MARTÍN, «Pro-

blemas fundamentales del cumplimiento normativo en el Derecho penal», en KUHLEN/KUDLICH/

ORTIZ DE URBINA GIMENO (coords.), Compliance y teoría del Derecho penal, Madrid, Marcial Pons,

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lo que se conoce como compliance programs o programas de cumplimiento

normativo. Sin embargo, en el marco del Derecho empresarial existen bas-

tantes figuras muy similares a la de compliance programs. Es el caso, por citar

algunos ejemplos, de los Business ethics, Corporate codes, Risk management,

Value management, Corporate gobernance y Codes of conduct.

2. Los conceptos enunciados anteriormente no pueden delimitarse o

distinguirse claramente entre ellos. Todos definen los objetivos y procedi-

mientos en la dirección de las empresas. Pero cada uno de esos conceptos se

centra especial o más detalladamente en algún aspecto concreto de la direc-

ción empresarial. Veamos primero las semejanzas entre ellos. Por una parte,

todos estos conceptos orientan la dirección empresarial a valores y objetivos.

Por otra parte, recogen los procedimientos para la protección organizativa

de esos valores y para el cumplimiento de las exigencias legales.

3. Algunos conceptos como Business Ethics, Integrity Codes y Corporate

Social Responsibility podrían enmarcarse especialmente en el primer aspec-

to. Es decir, se refieren a inculcar valores que guíen la cultura empresarial.

Así, el concepto de Business Ethics describe la realización de valores que a

menudo van más allá de las exigencias legalmente delimitadas. Por su parte,

el término Integrity Codes acentúa un ámbito amplio de objetivos éticos. Por

último, el concepto Corporate Social Responsibility amplia considerablemen-

te la responsabilidad de las empresas, añadiendo a la inculcación de valores,

el logro de objetivos sociales.

4. Sin embargo, otros conceptos ponen el acento en el segundo de los

aspectos mencionados anteriormente. Es decir, inciden en los procedimien-

tos para la protección organizativa de la persona jurídica. Dentro de este

segundo grupo destacan particularmente los compliance programs, los Value

Management o el Corporate Governance. En este sentido, el término com-

pliance program hace referencia al cumplimiento de las normas procedimen-

tales, incluyendo pautas orientadas a respetar los objetivos éticos, empresa-

riales y, sobre todo, legales. Por su parte, los Value Management se refieren

a la protección organizativa de todos los valores materiales e inmateriales de

la empresa. Por último, el concepto Corporate Governance se refiere, sobre

todo a la estructura organizativa de las empresas.

5. De acuerdo con lo apuntado, se hace bastante patente la dificultad

para delimitar claramente las diferencias entre las múltiples denominaciones

que reciben los programas que configuran una cultura empresarial basada

en la legalidad y protegida por procedimientos eficaces que previenen los

delitos. Todos los conceptos mencionados cumplen el mismo objetivo, aun-

2013, pp. 21-46; SIEBER «Programas de “Compliance” en el Derecho penal de la empresa. Una

nueva concepción para controlar la criminalidad económica», en ARROYO ZAPATERO/NIETO MAR-

TÍN (dirs.), El Derecho penal económico en la era compliance, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013,

pp. 63-108.

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Los modelos de prevención de delitos

que los términos que los designan acentúen más el aspecto deontológico, o

bien el aspecto procedimental. Por ello, para evitar reiteraciones o confusio-

nes, haré referencia a las medidas enunciadas en los arts. 31 bis y art. 31 quá-

ter d) como compliance programs. Elijo este término porque, como ya apunté

anteriormente, es el más usado por la doctrina. También, porque aunque el

legislador español no haya usado expresamente este término, en el Derecho

comparado, encontramos numerosas disposiciones que se refieren a las me-

didas de prevención y control de los delitos como compliance programs.

1.2. Concepto de

compliance program

1. Los compliance programs o programas de cumplimiento son los siste-

mas internos de control con los que cuentan algunas empresas a fin de evitar

incumplimientos normativos serios por parte de sus empleados y directivos

o, de producirse estos, detectarlos. Consisten, resumidamente, en una serie

de normas de conducta o códigos éticos y unos procedimientos para su apli-

cación. Se trata del mecanismo más eficaz para limitar los riesgos jurídicos

para empresas del nuevo sistema de responsabilidad 3.

2. Los programas de cumplimiento son el resultado de la evolución

de los códigos de conducta corporativos 4. En concreto, responden a dos

reacciones que existieron frente al poder creciente de las empresas en la

primera mitad del siglo XX. Por un lado, la desconfianza hacia el poder de

las corporaciones. Por otro lado, la concepción de que la autorregulación en

la economía es preferible y más efectiva que la regulación gubernamental 5.

3. Se trata de un sistema de medidas extrajurídicas desarrolladas por

las empresas, en cuanto actores decisivos en el campo económico y que se

aplican en todos los niveles de prevención. Así, van desde la autoprotección

técnica y la eliminación de estructuras criminógenas, hasta prevenir delitos

a través de sistemas sancionadores internos de la empresa 6. Ahora bien, los

programas de cumplimiento no están dirigidos solamente a evitar que los

empleados de la empresa cometan delitos, sino que tratan de forma conjunta

normas penales y extrapenales 7. Sin embargo, a efectos de este trabajo, lo

3 Cfr. ALONSO GALLO, «Los programas de cumplimiento», en DÍAZ MAROTO Y VILLAREJO

(dir.) et al., Estudios sobre las reformas del Código Penal operadas por las LO 5/2010 de 22 de junio

y 3/2011, de 28 de enero, Cizur Menor, Thomsom-Reuters-Civitas, 2011, pp. 143-199; GARCÍA CA-

VERO, Criminal Compliance, Lima, Palestra, 2014, passim.

4 Cfr. LAUFER, «Corporate Liability, Risk Shifting, and the Paradox of Compliance», Vand. L.

Rev., 52 (1999), pp. 1347-1420.

5 Cfr. GÓMEZ-JARA DÍEZ, El Anteproyecto, p. 270.

6 Cfr. HEFENDEHL, «Corporate Governance und Business Ethics: Scheinberuhigung oder Al-

ternativen bei der Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität?», JZ, 2006, pp. 119-125; SIEBER, en El

Derecho penal, p. 26.

7 Cfr. ALONSO GALLO, en Estudios sobre las reformas, p. 151.