Migraciones internacionales en el espacio de libertad seguridad y justicia. Balance de una decada

Autor:Elena Pérez Martín
Cargo del Autor:Profesora Titular de Derecho Internacional Privado. Universidad Rey Juan Carlos
Páginas:151-180

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I Consideraciones introductorias
1.1. La evolución del modelo comunitario

La firma en 1997 del Tratado de Amsterdam (TA) supone un hito decisivo en la configuración de una política comunitaria de inmigración en el espacio de libertad, seguridad y justicia. El desarrollo de la Comunidad en los últimos cincuenta años ha aportado una variedad de respuestas al tratamiento del fenómeno de la inmigración procedente de terceros Estados. Lo cierto es que los tratados constitutivos omitían cualquier referencia a los extranjeros extracomunitarios, la Unión Europea concentrada en la consecución del mercado interior subordinaba la libre circulación de personas a los ciudadanos europeos o nacionales de los Estados miembros. Ahora bien, esta afirmación puede ser matizada en el sentido de que si bien los extranjeros extracomunitarios fueron relegados y no figuraban en el listado comunitario de preocupaciones, sí se manifestaba desde entonces su estado latente y las dificultades y resistencias que ha encontrado después todo intento comunitario de intervención en la materia1. Tales matices al vacío

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normativo inicial de los tratados constitutivos respecto a los nacionales de terceros Estados se refieren, por un lado, tanto al art. 3 del TCEE que prevé un concepto abierto de libre circulación de personas, como a la posibilidad de extender la libre prestación de servicios del entonces art. 59 a los prestadores nacionales de terceros Estados que estuvieran establecidos dentro de la Comunidad. Por otro, a la posibilidad de concluir diversos acuerdos de asociación y cooperación con Estados terceros, que de forma desigual extienden a los trabajadores nacionales de dichos Estados los derechos sociales de los trabajadores comunitarios2.

Una segunda etapa se abrió con la firma del Acta Única hasta 1992 en la que se produjo un cierto avance en relación con la libre circulación de personas en el interior de la Comunidad para los nacionales de los Estados miembros. La vertiente ad intra suponía la adopción de medidas tendentes a suprimir los controles en las fronteras intracomunitarias y dirigidas a mantener la seguridad interior, como la cooperación en la lucha contra el terrorismo, el tráfico de drogas y la efectividad de la cooperación policial y judicial. La vertiente ad extra estaba constituida por la frontera exterior común incluyendo medidas que reglamentasen las condiciones de entrada de los nacionales de terceros Estados, el derecho de asilo y la condición de refugiados3. El procedimiento era intergubernamental en la vertiente ad extra, y en este contexto, se firman dos convenios: el Convenio de Dublín de 1990 sobre la determinación del Estado miembro responsable del examen de la solicitud de asilo y el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes4.

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La tercera etapa abarca desde la firma del TUE hasta el TA y se caracteriza por el diseño de la UE en tres pilares, el comunitario, el de política exterior y de seguridad común, y el de cooperación en materia de justicia e interior5. El primero responde a la lógica de la integración y en él se incluyen todas las disposiciones relativas a la libre circulación intracomunitaria de personas nacionales de los Estados miembros, y de forma tibia, terceros Estados. Los aspectos relativos a la inmigración procedente de terceros Estados se institucionalizan en el tercer pilar bajo la idea de cooperación donde se incluye el Acuerdo Schengen, junto con disposiciones relativas al paso de fronteras, la política de inmigración y la relativa a los nacionales de terceros Estados en cuanto al acceso y circulación en el territorio de la Unión, la estancia, el acceso al empleo, las políticas de reagrupación familiar, la lucha contra la inmigración clandestina y la estancia y trabajo ilegales6.

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El TA en vigor desde el 1 mayo de 1999 supone la consolidación de la ciudadanía europea, la incorporación de un nuevo objetivo como es la consecución de un espacio de libertad justicia y seguridad, y la integración como política común en el primer pilar de las cuestiones relativas a la inmigración y el asilo, y la cooperación judicial civil. En relación con ésto último, el traslado de determinadas materias al primer pilar constituye lo que se ha denominado como la comunitarización del tercer pilar, en sentido impropio, desde el momento en el que se prevé que la adopción de acuerdos durante cinco años se efectúe por unanimidad a tenor de lo establecido en el art. 67 del TA7. Como se ha señalado anteriormente, este es el procedimiento propio de los dos pilares que descansan en la idea de cooperación. La comunitarización de las materias relativas a la inmigración debería haber descansado en la integración que es la lógica seguida en el pilar comunitario basada en un procedimiento de codecisión y mayoría cualificada8. El art. 62 del TA señala que, a partir de su entrada en vigor y en el plazo de cinco años, se dictarán medidas encaminadas a garantizar la libre circulación en el interior de la UE, tanto de los ciudadanos de la UE, como de nacionales de terceros Estados. También se establece en este artículo la adopción de medidas sobre el cruce de las fronteras exteriores de los Estados miembros, adoptando normas y procedimientos para la realización de los controles sobre las personas en dichas fronteras y las normas sobre visados aplicables a las estancias inferiores a tres meses. Estas normas incluyen la lista de terceros países cuyos nacionales tienen la obligación o se encuentran exentos de la solicitud del visado; los procedimientos y las condiciones para su expedición; y la adopción de un modelo

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uniforme de los mismos9. Por último, las medidas para que los nacionales de terceros Estados puedan circular libremente en el interior de la UE durante un periodo no superior a los tres meses.

El art. 63 TCE tras establecer ciertas medidas relativas al asilo y el refugio10, señala las que en el ámbito de la inmigración dictará el Consejo, relativas a las condiciones de estancia y residencia, visados de larga duración y los destinados a la reagrupación familiar; la lucha contra la inmigración ilegal incluyendo la repatriación; y los derechos y condiciones para que los residentes legales en un Estado miembro puedan residir en otro. En cuanto al espacio sin fronteras interiores de Schengen, la recepción en el TA y su integración en el primer pilar se ha efectuado a través del Protocolo por el que se integra el acervo de Schengen en el marco de la UE por el que los Estados parte quedan autorizados entre sí para dictar las disposiciones pertinentes en el marco institucional y jurídico de la UE respetando las ya existentes en el TUE y TCE11.

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Como conclusión de lo expuesto en relación con la etapa iniciada con el TA en materia de extranjería se puede destacar varios datos. En primer lugar, que el espacio de libertad, seguridad y justicia proclamado en el TA conecta la libre circulación de personas intracomunitaria con el paso de fronteras externas, el asilo y la inmigración. Se ha señalado que este vínculo no es nuevo, lo novedoso es institucionalizarlo a través del Derecho12. Con el objetivo de contribuir a la creación de un espacio seguro se utilizan instrumentos jurídicos comunes donde sea efectiva la libertad de circulación. En segundo lugar, la comunitarización parcial de las materias relativas a la libre circulación de nacionales de terceros Estados y la recepción de Schengen en el pilar comunitario unifica los distintos planos normativos en los que se desenvolvía la extranjería comunitaria. Ahora bien, lo cierto es que dicha unificación es sólo parcial y no absoluta desde el momento en el que, como se ha señalado, es necesaria la unanimidad en todo lo relativo a las medidas adoptadas en el marco el título IV sobre visados, inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas. Además no hay que olvidar la desvinculación de tres Estados miembros de las decisiones tomadas en el marco del título IV, así el art. 69 dispone que las disposiciones dictadas sobre visados, asilo y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas estarán sometidas a lo establecido en el Protocolo sobre la posición de Reino Unido y de Irlanda y el Protocolo sobre la posición de Dinamarca. Estas cláusulas de salvaguardia significan en la práctica que los dos primeros Estados miembros tienen la posibilidad del opting in o facultad de participar en las decisiones tomadas en el ámbito del título IV y Dinamarca que no prevé dicha facultad y que a tenor de su Protocolo no participa ni en la adopción o aceptación de los actos dictados sobre al amparo del título sobre visados, asilo y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas13.

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Por otro lado, y no menos importante es el control judicial matizado de las decisiones tomadas en este ámbito, puesto que, el TJCE se limitará a actuar en el marco de la cuestión prejudicial14. En consecuencia y a partir de Amsterdam la extranjería en el marco de la Unión no significa la atribución de una competencia exclusiva a favor de las instituciones de la UE, sino que su labor se limita a dictar normas básicas y unificar todo lo relativo al control de las fronteras comunes y la creación del espacio de libertad, seguridad y justicia. Las competencias en materia de extranjería se comparten con los Estados miembros que se...

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