La mediación: continuidad y rupturacon respecto a otras figuras concomitantes

Autor:Magro Servet, Vicente - Hernández Ramos, Carmelo
Cargo del Autor:Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante. Doctor en Derecho. - Psicólogo. Especialista en Mediación y Justicia Penal y en Criminología.
Páginas:9-31

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Concepto de mediación: características esenciales

Todas las sociedades, comunidades y organizaciones afrontan conlictos en diferentes oportunidades y situaciones. Las disputas existen cuando las personas compiten para alcanzar objetivos que aparentemente son o pueden ser incompatibles.

La resolución positiva del conlicto va a depender fundamentalmente de dos premisas: por un lado, la disposición o talante1, es decir, la actitud con que las personas se posicionan personalmente frente a la eventual resolución de la crisis y, por otro, los recursos de que dispongan para articular y desarrollar procedimientos eicaces que promuevan la resolución del problema sobre la base de la mutua cooperación.

Las personas que afrontan conlictos a menudo necesitan ayuda externa para resolver sus controversias. A un nivel macroscópico, la cooperación se está convirtiendo en la clave de la supervivencia humana. Aunque todos sepa-mos que, en sí misma, la cooperación no significa necesariamente el in de la controversia o disputa, sino la posibilidad de abordarla más constructivamen-te, todos coincidimos al airmar que el camino que lleva del enfrentamiento a la cooperación tiene un nombre propio: mediación.

El recurso a los tribunales de justicia, como método de resolución adversarial de controversias, presenta unas marcadas diferencias respecto de la mediación, que inicialmente podríamos resumir y agrupar en los siguientes elementos:

1) Las personas que tienen posiciones enfrentadas, generalmente por imperativo legal, intervienen en el procedimiento judicial a través de su repre-

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sentación letrada. No pueden, por tanto, tener participación directa en la ex-posición del problema ni mucho menos en la resolución del mismo2.

2) Generalmente el éxito o fracaso del procedimiento depende, en una proporción significativa, tanto de la pericia como de los recursos con que cuenten los abogados3.

3) Utilizando este método de resolución adversarial de controversias, los conlictos pierden la dimensión constructiva que deberían y podrían tener.

4) Finalmente, la evidencia deja al descubierto que el recurso a los tribunales es generalmente costoso y demasiado largo4.

La mediación, sin embargo, es un procedimiento no adversarial de re-solución de controversias mediante el cual las partes en conlicto son real-mente los protagonistas principales de la construcción del iter que conduce a la pacificación de la disputa origen del problema, ya que no delegan la resolución del mismo en una tercera persona para que decida por ellas, sino que el poder de decisión lo retienen las mismas personas afectadas: son ellas mismas las que procuran y, en su caso, consiguen la resolución que pone in a la disputa, por lo que al asumir el control de la propia si-tuación, se hacen responsables de la decisión y de cómo desarrollar en el día a día el Acuerdo alcanzado, lo que además y por extensión de sus efectos, les puede conducir también hacia la recuperación de su propia autoestima.

En conclusión, las características esenciales de la mediación presentan, por tanto, los siguientes elementos diferenciales:

1) Proceso no-adversarial, lexible, voluntario y conidencial.

2) Poder de decisión de las partes.

3) Transformación de la posición inicial frente al conlicto desde la perspectiva de la búsqueda de la eicacia y la equidad.

4) Resolución de los conlictos en el contexto legal del Estado de Derecho: el proceso de mediación en ningún caso sustituye la acción de la justicia, ni es una panacea.

En efecto, la mediación es lexible, en el sentido de que el proceso no sigue un orden procedimental rígido, sujeto a condiciones y plazos

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predeterminados y es voluntario porque las personas ingresan al mismo por propia decisión: ellas mismas determinan cuál es la información que transmiten u ocultan; deciden si llegan o no a un acuerdo y se retiran cuando ellas así lo estimen conveniente o en el preciso instante en que dejen de sentirse cómodas: en una mediación, nadie está obligado a permanecer en contra de su voluntad. Consecuentemente, los acuerdos que se logran tienen una gran probabilidad de éxito, debido a la consistencia interna que aporta la gran carga emocional que poseen, al haber sido gestados en conjunto, por ambas partes.

El proceso de mediación es conidencial, pues se concreta en un acuerdo, que irman los mediados, donde se establecen las reglas que deben satisfacer conjuntamente, garantizándose que nada de lo que allí se concrete pueda ser extrapolado, en ningún sentido, fuera del exclusivo ámbito que determina intrínsecamente el propio proceso de mediación. Tampoco el mediador podrá reproducir nada de lo que en el proceso se diga, ni ser citado como testigo, pues lo ampara el secreto profesional.

El mediador deberá evitar que los resentimientos, la desconianza y/o los resquemores entre las personas mediadas produzcan distorsiones sig-nificativas que dificulten el entendimiento entre las mismas, posibilitando de esta manera que lo que cada parte exprese sea interpretado por la otra en su exacta dimensión, dejando aparte esas interferencias. El mediador, por tanto, procurará siempre la consecución de un resultado equitativo, no de cualquier resultado, sino solo aquel que realmente satisfaga a ambas partes.

El mediador es, en deinitiva, el conductor del proceso, que direcciona y orienta, sin actuar nunca como árbitro, ni nunca jamás como lo haría un juez, ya que no es él en ningún caso quien resuelve: lo hacen las mismas personas a través de su mediación. Carece, por tanto, de poder de decisión autorizado y esto es precisamente lo que lo distingue, en esencia, del juez o del árbitro. Mientras que el juez "examina el pasado y evalúa los acuerdos concertados por las partes, las violaciones que una cometió en perjuicio de la otra y las normas acerca de la adquisición de derechos, responsabilidades, etc., que están conectadas con estos episodios y cuando él ha adoptado su posición sobre esta base, la tarea ha concluido"5, el mediador, en cambio, trabaja para reconciliar los intereses por los que compiten las partes involucradas. Su meta es la de conseguir "un acuerdo de futuro" que concilie sus intereses o necesidades, a través del intercambio de derechos y obligaciones, que serán

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mutuamente satisfactorios y se ajustarán a las normas de equidad que las propias partes determinen conjuntamente.

La mediación, por tanto, apunta y debe siempre apuntar hacia el futuro, posibilitando el proceso de consecución de un logro, de un objetivo común del que todos se pueden beneficiar. En el proceso de mediación el énfasis no se pone en quién gana o pierde, sino en la consecución del equilibrio conjunto entre las necesidades de los mediados, y esto es precisamente lo que la convierte en un medio realmente eicaz, al suponer la optimización del tiempo gestionado y el aprovechamiento integral de los recursos habilitados.

Desde esta perspectiva, la mediación puede suponer no solo la consecución del acuerdo, sino también la reducción de la rivalidad entre las partes y la mejoría de la calidad en las relaciones interpersonales de las personas mediadas. Estos dos elementos, reducción de la rivalidad y mejoría de la calidad en la relación interpersonal, potencian activamente la comunicación inter partes posterior a la consecución del acuerdo y posibilitan la evolutiva modificación de las correlativas percepciones de los mediados acerca del conlicto, contribuyendo además a acercar las posiciones más extremas, en su inicial posicionamiento respecto del problema, y su eventual solución.

Si bien el proceso de mediación, en sí mismo, no es algo didáctico o pedagógico, lo cierto es que puede suponer el inicio de un camino hacia la adquisición de nuevos conocimientos y experiencias positivas que podrían ser usados en nuevas situaciones de conlictos que pudieran promoverse en el futuro, por lo que la participación activa de las partes en el proceso de mediación es esencial para la adquisición de estas nuevas habilidades en la resolución de conlictos.

El mediador ha de saber poner en funcionamiento su pensamiento creativo y su inteligencia emocional, para poder obtener un número suiciente de soluciones posibles, alternativas y satisfactorias, respecto de aquellas que los mediados puedan percibir, desde sus posiciones de confrontación inicial, potenciando su propia capacidad de negociación y tomando como criterio y referencia sus verdaderos intereses y necesidades. Es decir, a través de la mediación podemos poner sobre la mesa todas las posibilidades de acuerdo, con lo cual se facilitará la consecución de uno en el que ambas partes se sientan ganadoras, probablemente porque habrán tenido que renunciar, en una proporción equivalente, a parte de sus pretensiones iniciales, para poder alcanzar un acuerdo en el que se puedan sentir equitativamente representadas, satisfechas y reparadas.

Es evidente que muchos de los conlictos susceptibles de ser mediados pueden y deben solucionarse, pero para ello hay que trabajar activamente con

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las personas implicadas, buscando su encuentro, para que puedan evolucionar y así superar su posición inicial de enfrentamiento. Es el único camino para que quienes intervienen en el proceso de mediación comiencen a percibir que la solución real y profunda de la controversia hay que buscarla...

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