Matrimonios del mismo sexo y la regla del orden público. Reflexiones comparadas

• Author: Víctor Hugo Guerra Hernández
• Position: Doctor en Derecho. Profesor Asociado de derecho internacional privado, universidades Central de Venezuela y Católica Andrés Bello

“El mundo se hizo en muy poco tiempo, entre grandes peleas, y solo en último momento se decidió, por desconfianza, instituir la muerte y dividir los sexos”.

Poesía demente, de Carlo Bordini¹.

Consideraciones previas

A inicios de 2012 comencé junto con mi familia una nueva vida como emigrantes, no muy lejos, pues fui trasladado de Venezuela a la hermana República de Colombia. Tampoco fue muy azaroso, si lo comparamos, por ejemplo, con las peripecias de tantos emigrantes de los siglos xix y xx que, como mis bisabuelos paternos, del Líbano, pasaron brevemente por el Caribe y terminaron estableciéndose definitivamente en las costas de la Guaira, Venezuela.

Esta experiencia colombiana me ha permitido, en muy poco tiempo, conocer colombianos maravillosos, cálidos y abiertos con los extranjeros. Así, en una agradable tertulia, en Bogotá, con mi coterráneo el profesor Juan Carlos Sainz y el profesor de la Universidad del Rosario Ricardo Abello, surgió el tema del libro homenaje al doctor y prestigioso académico Marco Gerardo Monroy Cabra. Espontáneamente, comenzamos a hablar del Maestro Monroy Cabra, jurista citado tantas veces en Venezuela por nuestra querida tutora Tatiana Maekelt (†), como el experto colombiano en derecho internacional privado (dip).

En qué momento me invitaron o me invité, no lo sé. Lo cierto es que, con enorme agradecimiento al Prof. Abello, humildemente escribo este artículo sobre uno de los temas generales del dip, el orden público internacional (opi) y en particular, acerca del alcance de sus efectos en el reconocimiento y la validez de los matrimonios del mismo sexo. Incluyo, como de costumbre, algunas referencias comparadas pues, en nuestra opinión, las soluciones a los casos del tráfico jurídico externo deben nutrirse, siempre, de las distintas experiencias de los sistemas jurídicos. Así, comentaremos la situación de un sistema anglosajón, el de los Estados Unidos de América, y otra de un sistema continental, el de Colombia.

La estructura del artículo, es sencilla. Comenzamos relatando un caso venezolano de la vida real, que de seguro se repite en muchas otras jurisdicciones, a fin de delinear el alcance del problema. Continuamos describiendo la noción del opi, características y efectos, así como su importancia como institución valorativa del dip y el eventual impacto en situaciones como los matrimonios del mismo sexo. Pasamos luego a las referencias comparadas, para establecer cómo cada uno de los sistemas analizados ha abordado el tema. A efectos prácticos, continuamos con la reflexión sobre el eventual impacto de esta situación, matrimonios del mismo sexo, a partir de la migración venezolana a Colombia ya que, a pesar de la cercanía geográfica, sus soluciones jurídicas han seguido caminos distintos. Terminamos con nuestro balance y perspectivas.

Al doctor Monroy Cabra lo conocí personalmente en la Universidad del Rosario en abril de 2012… De mirada sabia y trato gentil…, para él estas líneas.

Descripción del asunto a través de un caso de la vida real

Hace ya algún tiempo leía en la prensa venezolana, el caso de una pareja homosexual residenciada en Caracas, Venezuela². Se trata de Jesús Ravelo y Oliver Schneider, el primero venezolano y holandés el segundo, quienes contrajeron matrimonio en 2008, en la ciudad holandesa de Nigmegen y quienes, de acuerdo con la legislación venezolana, no tienen derechos como pareja en Venezuela.

Jesús ha sido profesor de Computación en la Universidad Simón Bolívar, en Venezuela. Conoció a Oliver en 2007, mientras el venezolano disfrutaba de un año sabático en Europa. Oliver no deseaba dejar su trabajo social con los reclusos de una cárcel en Holanda, y Jesús tampoco deseaba interrumpir sus clases en la universidad. Sin embargo, de común acuerdo decidieron residenciarse en Venezuela. Más allá del tema de haber sufrido o no un trato discriminatorio en su entorno, lo cierto es que, de acuerdo con la ley venezolana, sus planes de construir una familia, como cualquier otra en Venezuela, no existen.

Conforme a la legislación holandesa, lugar de celebración del matrimonio y conforme al cual este matrimonio es válido, el profesor Jesús Ravelo tiene los mismos derechos que tienen los matrimonios heterosexuales sobre, por ejemplo, el régimen patrimonial matrimonial³. Mientras que en Venezuela él no puede, ni siquiera, incluir a Oliver dentro de la protección que le brinda su póliza de seguro de la Universidad.

Si bien la homofobia no es un problema que se limita a las leyes, la falta de un tratamiento uniforme por parte de la legislación, que defienda los derechos de las llamadas minorías sexuales, sí le agrega una limitante adicional al tema.

De esta manera, apreciamos en el caso anterior la presencia de una diversidad legislativa (Holanda-Venezuela) y una movilidad sociológica (seres humanos trasladándose y relacionándose más allá de sus fronteras naturales), dándose así los dos presupuestos clásicos de existencia del dip: el jurídico y el sociológico. Igualmente, nos encontramos frente a un caso típico del dip (matrimonio con elementos extranjeros), que ameritaría respuestas por parte del derecho privado, particularmente, del dip y del derecho civil de familia.

En este artículo no desarrollaremos los temas particulares del derecho sustantivo de familia, sino que nos concentraremos en los problemas del dip, específicamente los relativos a la determinación del derecho aplicable a los matrimonios del mismo sexo con elementos de extranjería relevantes.

Para un operador jurídico venezolano se trataría de un matrimonio celebrado en el extranjero (Holanda), entre personas de nacionalidad y residencia distinta (holandesa y venezolana), que luego de celebrado el matrimonio, deciden establecer su domicilio conyugal en un lugar distinto al de la celebración del matrimonio (Venezuela).

Ahora bien, desde la perspectiva del dip, ¿cuál es el derecho aplicable a la existencia y validez de ese matrimonio? La regla generalmente aceptada, es la del derecho del lugar de su celebración. Por tanto, el matrimonio de Jesús y Oliver existe y es válido, pues se perfeccionó conforme a la ley del lugar de su celebración (ley holandesa), según la cual los matrimonios de parejas del mismo sexo están permitidos. ¿Es esa misma ley, la aplicable a los efectos personales y patrimoniales del matrimonio? Normalmente no lo es, ya que los efectos del matrimonio tienden a regirse por la ley del domicilio conyugal, es decir, en el caso de Jesús y Oliver, por la ley venezolana. Pero resulta que la ley venezolana no reconoce los matrimonios del mismo sexo. Más aún los considera contrarios a su opi, visto que en Venezuela sólo se reconoce el matrimonio y las uniones de hecho entre un solo hombre y una sola mujer⁴.

Las respuestas a estas interrogantes no son tan sencillas, pues Jesús y Oliver no pretenden celebrar el matrimonio en Venezuela y por tanto, violar la restricción de la normativa constitucional. Lo que pretenden es que se les reconozcan los efectos de un matrimonio válidamente celebrado en el extranjero, conforme a la Ley que le era aplicable. ¿Se considera esto entonces igualmente como una violación al opi? ¿Tiene el opi acaso un efecto atenuado en los casos en los que el acto jurídico (matrimonio) ya se ha celebrado válidamente? Las respuestas a estas preguntas vendrán en la sección siguiente.

Orden público internacional y determinación del derecho aplicable Su importancia para la validez de los efectos de los matrimonios del mismo sexo

El orden público internacional u opi como lo hemos referido ya, es la primera de las instituciones generales, hoy valorativas, del dip. Su origen se ubica en los inicios del dip, en la Escuela Estatutaria italiana del siglo xii a través de las ideas expresadas en la doctrina de Bartolo de Sassoferrato y la existencia de los llamados estatutos odiosos de naturaleza territorial, que no permitían la consideración (aplicación) de otras costumbres que no fueran las previstas en dichos estatutos⁵.

El opi encuentra su explicación en el dip moderno, es decir aquél sustentado en la existencia de la comunidad jurídica internacional prescrita por Savigny, dentro de las normas de naturaleza positiva rigurosamente obligatorias, frente a las cuales el Derecho extranjero no sería aplicable. Este es el origen de la noción a posteriori del opi⁶, hoy prevaleciente en la doctrina contemporánea del dip. De la noción de Savigny, derivó el jurista italiano Mancini un criterio para la aplicación de las normas del foro (Lex Fori), con el cual surgiría la noción apriorística del opi⁷.

El opi ha tendido a confundirse con otras figuras y metodologías del dip, por ejemplo con el Fraude a la Ley y con la Institución Desconocida, por los llamados efectos negativos que comparten todas estas instituciones a la hora de rechazar la aplicación de un Derecho extranjero. También se ha confundido al opi con una de las metodologías normativas que brinda el dip, a través de las llamadas Normas de Aplicación Necesaria, frente a lo cual la doctrina venezolana reconocida ha enfatizado que:

“Ambas figuras tienen como elemento en común no permitir la aplicación del Derecho extranjero para proteger, de esta manera, los principios fundamentales del ordenamiento jurídico, pero los...