Los Matrimonios Homosexuales: una aproximación desde el derecho internacional privado Español

AutorJesús María Martín Serrano
CargoÁrea de Derecho Internacional Privado/Universidad de Jaén
Páginas291-305

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I Introducción

Es una realidad que la concepción tradicional del matrimonio construida sobre los pilares de la heterosexualidad, la monogamia, la indisolubilidad y la finalidad procreativa no se ajusta a los comportamientos de la sociedad actual 1. Resulta difícil delimitar hoy en día el contenido de la institución del matrimonio, sobre todo si comparte espacio con otras formas de convivencia más o menos reconocidas por los sistemas jurídicos de la comunidad internacional 2.Page 292

Si bien el ordenamiento español no regula el matrimonio homosexual 3 -ni las uniones entre parejas del mismo sexo, salvo en el Derecho foral-, las uniones homosexuales y el matrimonio homosexual son una realidad en países pertenecientes a la Unión Europea (en adelante UE) -Holanda, Dinamarca, países nórdicos, Francia, Alemania, pendiente de aprobación en Bélgica- 4 y extracomunitarios -Camboya, determinados Estados de Norteamérica, en estudio en Canadá, etc.- 5. En la actualidad, el matrimonio homosexual, a diferencia de las uniones homosexuales, tiene una escasa regulación en la comunidad internacional. Sin embargo, el progresivo aumento del número de Estados que regulan esta institución tendrá como consecuencia el incremento de las situaciones de tráfico externo. Además, factores tales como la emigración, la eliminación física de las fronteras y la libre circulación de personas en el ámbito comunitario contribuyen a potenciar el intercambio cultural, social, económico y jurídico, favoreciendo la conexión entre diferentes ordenamientos 6.

Ante esta realidad, se plantearán ante las autoridades españolas acciones de nulidad, separación o divorcio de matrimonios homosexuales, peticiones de responsabilidad parental como consecuencia de procesos de disolución de matrimonios entre parejas del mismo sexo, acciones de reconocimiento y/o ejecución de resoluciones extranjeras relativas a nulidad, separación, divorcio y responsabilidad parental de matrimonios homosexuales, peticiones de inscripción en el Registro Civil español de matrimonios homosexuales, etc., situaciones todas ellas a las que habrá que dar unaPage 293 respuesta desde el Derecho internacional privado (en adelante DIPr). Ahora bien, en primer lugar, no existe norma alguna de DIPr que haga referencia a los matrimonios homosexuales. En segundo extremo, se trata de una institución desconocida por el Derecho material español y, por último, hay que analizar las funciones, caracteres y efectos de la institución extranjera con la finalidad de asegurar su compatibilidad con los principios básicos inspiradores de nuestro sistema jurídico.

II Consideraciones previas
1. Los matrimonios homosexuales como cuestión de calificación

Cuando la autoridad española deba resolver una cuestión relativa a un matrimonio entre homosexuales en el que exista un elemento extranjero tendrá que identificar la norma del sistema español de DIPr aplicable para dar respuesta al caso. Para ello, tendrá que calificar, esto es, realizar la operación de subsunción del matrimonio entre homosexuales en una categoría jurídica del sistema español de DIPr 7.

La inexistencia en nuestro ordenamiento de una figura idéntica al matrimonio entre homosexuales hace imprescindible el recurso a la calificación funcional, pues, de lo contrario, no sería posible que las autoridades españolas dieran respuesta a las cuestiones que tales matrimonios presentan 8. Como se sabe, el legislador de DIPr, en especial cuando se trata de normas de origen autónomo, parte de los conceptos y categorías conocidos en su ordenamiento jurídico interno para «redactar» las normas que regulan las situaciones privadas internacionales. Tal hecho no significa que esas categorías deban ser interpretadas de forma mimética con respecto a las que utilizan las reglas que regulan las situaciones privadas internas, esto es, las relaciones en las que no existe un elemento internacional, sino que la especialidad de las relaciones de tráfico externo implica también una interpretación específica de las normas.

La calificación funcional requiere acudir al Derecho extranjero del que es propia la institución no regulada por el Derecho del foro para analizar su función social para proceder, en segundo extremo, a la búsqueda de una institución que cumpla una función similar en el ordenamiento español. Si el resultado de este análisis es positivo, esto es, se considera que el matrimonio regulado en el Derecho español cumple una finalidad similar al matrimonio homosexual, entonces será posible utilizar la técnica de la transposición que permitirá, por último, aplicar las normas del sistema de DIPr relativas al matrimonio para la resolución de las cuestiones que susciten ante las autoridades españolas los matrimonios entre homosexuales que contengan un elemento internacional 9.Page 294

La técnica de la transposición ha sido utilizada en anteriores ocasiones para comprender instituciones desconocidas por el Derecho español, entre las que pueden mencionarse el talaq musulmán -disolución unilateral del matrimonio contemplada en determinados ordenamientos jurídicos islámicos-, la kafala -institución de protección de menores prevista en el Derecho musulmán-, la adopción simple -mediante la cual el adoptando no pierde los vínculos que le unen a su familia biológica, regulada, entre otros, en el Derecho mexicano-, el urawashi tampo -figura similar a un derecho de garantía, propia del Derecho japonés-, el trust anglosajón, etc.10.

Para realizar la citada transposición es necesario que exista una mínima equivalencia o equivalencia suficiente entre las instituciones de los dos sistemas jurídicos -el nacional y el extranjero-, pero no es preciso que la equivalencia sea absoluta, sino que basta con que la función que desarrolla la institución extranjera sea similar a la que cumple la institución equivalente en el foro 11.

En este sentido, puede decirse que el matrimonio homosexual regulado, ad ex., en Holanda, cumple la finalidad de garantizar el derecho de toda persona a contraer matrimonio, cumpliendo idénticos efectos al matrimonio regulado en el ordenamiento español: se trata de una unión formal entre dos personas del mismo sexo, jurídicamente regulada, que pretende desarrollar el derecho universalmente reconocido a contraer matrimonio, en el que no existe la posibilidad de la libre ruptura. Por tanto, la única diferencia entre el matrimonio entre homosexuales y el matrimonio entre personas de distinto sexo se sitúa en el elemento personal que, por otra parte, no es un requisito esencial del matrimonio 12.

La utilización de la técnica de la transposición de instituciones excluye la acción del orden público del foro, dado que si existe una institución similar en el foro, no cabe que la extranjera pueda ser considerada contraria a nuestros principios fundamentales 13. No obstante y dada la controversia que suscita el problema, con posterioridad se analizará que no cabe la denegación en el foro de su celebración ni de sus efectos acudiendo a la cláusula del orden público.Page 295

2. Los matrimonios homosexuales y el orden público

Si bien el matrimonio entre homosexuales es una institución equivalente al matrimonio entre personas del mismo sexo, el orden público puede estar presente en las decisiones de las autoridades españolas para evitar reconocer efectos a tales relaciones en nuestro ordenamiento.

El orden público, como instrumento protector de los valores esenciales de un concreto sistema jurídico 14, cobra mayor importancia en el Derecho de familia, al existir en este ámbito diferencias más significativas entre los ordenamientos como consecuencia de los caracteres culturales inherentes a todo sistema jurídico 15. El contenido del orden público, que ha de servir para, en su caso, denegar efectos a estos matrimonios en España, ha de concretarse a través de los principios y valores recogidos en la Constitución de 1978 (en adelante CE) y en los Convenios de los que España forma parte (señaladamente, Convenio Europeo sobre Derechos del Hombre) 16.

En este sentido, el artículo 32 de nuestro texto constitucional, encuadrado en el título I bajo la rúbrica «De los derechos y deberes de los ciudadanos», tuvo originariamente la finalidad de proscribir todo tipo de discriminación entre el hombre y la mujer en el matrimonio 17. Si bien, el art. 32 CE sólo se refiere al matrimonio entre parejas de distinto sexo, no prohíbe otros tipos de matrimonio 18. No obstante, la neu-Page 296tralidad con la que está redactada la norma -que se limita a señalar que «el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica»- permitiría al legislador regular los matrimonios entre homosexuales sin contrariar lo dispuesto en el artículo 32 CE 19.

Resulta especialmente ilustrativa la conocida sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de febrero de 1993, decisión que evidenció la disparidad de criterios existentes acerca de las relaciones entre personas del mismo sexo. Uno de los votos particulares alertaba del peligro que suponía la decisión adoptada, ya que permitía crear matrimonios a la carta y dejaba la puerta abierta a una futura equiparación de las parejas homosexuales al matrimonio 20. Sin embargo, en la sociedad y en el sistema jurídico español se han producido significativos avances, dado que tanto el legislador como la jurisprudencia vienen equiparando determinados efectos del matrimonio a otras formas análogas de convivencia 21.

En todo caso, el derecho a no ser discriminado, el derecho al libre...

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