El matrimonio y su crisis ante los nuevos retos de la autonomía de la voluntad conflictual

Autor:M.ª Pilar Diago Diago
Cargo:Profesora Titular de Derecho internacional privado. Universidad de Zaragoza. Acreditada como Catedrática
Páginas:49-79
 
ÍNDICE
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1. Introducción

La irresistible extensión de la autonomía de la voluntad en Derecho inter-nacional privado que preconizara Von Overbeck y muchos otros destacados

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autores 1 es ya una realidad en el ámbito del Derecho internacional de la familia. El espíritu de evolución reciente del Derecho internacional privado de la unión Europea, así lo demuestra. El Reglamento núm. 1259/2010, el Protocolo de La Haya de 2007 sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias, así como el Reglamento 4/2009, ceden a la atracción de la autonomía de la voluntad. Ésta también es la dirección que toman las normativas de Derecho internacional privado de diferentes Estados de la unión Europea como ocurre con la española, belga, alemana, etcétera 2.

A este fenómeno no le es ajeno otro que emerge con fuerza en los diferentes Derechos materiales estatales, me refiero al fenómeno de la contractualización del Derecho de familia y al emergente papel de la voluntad individual en terrenos, hasta ahora, vedados a ella. Se observa un debilitamiento de la intervención del Estado en ámbitos del Derecho de familia y muy en especial, en el ámbito de las relaciones horizontales entre cónyuges 3, donde la autonomía de la voluntad encuentra su máxima expresión.

Valga como ejemplo paradigmático el Derecho matrimonial español. La reforma del Código Civil español (en adelante CC) introducida por la Ley 15/2005 es expresión de la última evolución que experimenta el divorcio que pasa a ser considerado como un derecho paralelo al derecho de casarse, al configurarse una tipología de aquél, no causalista. El divorcio sin causa, es sin duda, el máximo exponente de la autonomía personal. Esa autonomía se extiende a otros ámbitos como la posibilidad de celebrar capitulaciones matrimoniales o diseñar un convenio regulador en supuestos de ruptura matrimonial. Posibilidades que ofrecen, igualmente, otros muchos ordenamientos de nuestro entorno.

No es de extrañar, por tanto, que se produzca una sinergia entre los Derechos materiales y el Derecho internacional privado que genera una pode-

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rosa revitalización de la autonomía de la voluntad y, por ende, de la libertad individual, a la par que se produce una contención del Estado como agente interventor en las relaciones de Derecho privado de la familia.

Ahora bien, el triunfo de la autonomía de la voluntad en el ámbito del Derecho internacional privado con ser muy positivo, no deja de ser limitado, por lo que se tendrá ocasión de exponer en este estudio 4. Las diferentes normativas que lo acogen, en claro contraste con lo que ocurre en el ámbito patrimonial, no dan paso a una libertad total en la elección de ley, y por tanto, no dejan total autonomía a los particulares para organizar los diferentes aspectos de su vida familiar y personal, al calor de la norma que ellos elijan. Su libertad de elección se verá constreñida a la selección de una de las leyes que designe las conexiones de la norma de conflicto y que invariablemente éstas serán la nacionalidad o la residencia.

La consagración de la autonomía de la voluntad se torna la solución elegida. Con ella se trata de satisfacer la imperiosa necesidad de dar solución adecuada a los cambios sociales que ha generado la configuración de sociedades multiculturales 5. Es incontestable que los fenómenos migratorios ejercen, como ya advirtiera jean-Ives Carlier 6, una fuerte influencia en las relaciones humanas trasfronterizas. Las normas de conflicto deben evolucionar, para poder dar solución a los nuevos problemas que el devenir de la vida genera.

Pues bien, en estos momentos en los cuales incluso se llega a plantear la desintegración europea, la evolución de las migraciones ha alcanzado su máximo nivel, en la medida en que muchos de esos inmigrantes han adquirido ya la nacionalidad del Estado receptor pero conservan su propia identidad cultural, social y religiosa. Se generan así, más allá del Estado y de su Derecho, grupos con vínculos identitarios muy poderosos que crecen y que son imposibles de ignorar. A su vez, países europeos que habían recibido una fuerte inmigración, vuelven a convertirse en países de emigración, como ocurre con España, Portugal, Grecia o Italia y son otros países de la unión Europea los que se convierten en receptores de aquéllos.

El contexto antropológico que daba carta de naturaleza a la penetración «controlada» de la autonomía de la voluntad, postulada por la doctrina y plasmada en numerosas normas de conflicto (cuyos argumentos siguen utilizándose en la actualidad), ha cambiado. Por otra parte, el reconocimiento de la libertad individual, manifestada en la autonomía para organizar las relaciones familiares, se torna un imperativo en la construcción de una sociedad pluralista y libre y en esta línea avanzan los diferentes Derechos materiales. Cabe preguntar si ocurre lo mismo con el Derecho internacional privado.

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Todo este «mar de fondo» exige un análisis y una revisión de las respuestas normativas inspiradas en la limitada autonomía de la voluntad. En concreto, debe plantearse si las soluciones conflictuales acogidas para dar respuesta a otro contexto social son igualmente idóneas en estos momentos para resolver los problemas que vienen a poner en jaque al mismo modelo localizador, paradigmático de la norma de conflicto. La nueva realidad deja atrás los antiguos conflictos de las soberanías y se focaliza en nuevos planteamientos de conflictos en los cuales la heterogeneidad destila, de manera sorprendente, de vínculos de base no territorial.

Pero además, la opción de Derecho generadora de un subjetivismo limitado de la norma de conflicto, puede no ser capaz de permitir la selección de la ley aplicable más próxima, entendiendo, por tal, aquella que representa la adhesión más fuerte de la persona al Derecho del que se trate. Se incumple, entonces, una de las máximas que alentaba la penetración de la autonomía de la voluntad en el ámbito familiar y del estatuto personal, esto es, la cristalización en el caso concreto, del principio de proximidad 7.

Este trabajo tiene como objetivo principal examinar la autonomía de la voluntad limitada a la opción entre la ley de la nacionalidad o la ley de la residencia, a la luz de un Estado avanzado de multiculturalidad en el que nos encontramos; teniendo en cuenta, además, el papel que debe desempeñar la libertad individual desde un nuevo enfoque del Derecho de familia que retrae la intervención del Estado.

El análisis se centrará en las relaciones horizontales de familia. Se ha seleccionado como campo de prueba dos normas de conflicto: una, de Derecho internacional privado español autónomo y otra, de Derecho internacional privado de la unión Europea. La primera referida a los aspectos organizativos del matrimonio: art. 9.2 CC. La segunda relativa a la ruptura matrimonial: art. 5 del Reglamento 1259/2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial 8. La procedencia de ámbitos diversos de estas normas requiere un estudio separado.

La aproximación metodológica seleccionada para realizar el presente estudio es el análisis económico del Derecho.

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2. La autonomía de la voluntad y la incidencia de la multiculturalidad en la determinación de la ley aplicable en materia de estatuto personal y ámbito familiar
2.1. Conexión nacionalidad y residencia La autonomía de la voluntad conflictual limitada

El ámbito del estatuto personal y del ámbito familiar es el refugio, por excelencia, de las identidades culturales y religiosas de muchas personas que viven en Europa. De ahí, que las soluciones que se articulen en torno a estos temas deben siempre procurar el respeto a la vida privada y familiar, tal y como consagra el art. 8 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos y la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE en su art. 7 y que, a su vez, reconoce en su art. 22 que la unión respeta la diversidad cultural, religiosa y lingüística.

Las conexiones nacionalidad y residencia presentan ventajas e inconvenientes a la hora de gestionar las soluciones adecuadas para las minorías que conviven en un mismo país. Conviene observar que esta gestión es diferente por lo que se refiere a minorías autóctonas del país (como puede ocurrir con el colectivo gitano), a la que llega desde la perspectiva internacional privatista, cuando se trata de minorías no originarias del país de acogida. En estos supuestos, la norma de conflicto y la selección de los puntos de conexión de aquélla son producto directo de la concreta política legislativa que sigue el Estado en estas sensibles cuestiones.

Sin duda, la conexión nacionalidad es respetuosa con la multiculturalidad ya que permite al individuo mantener su propia cultura y su propia identidad como perteneciente a un grupo 9. Ahora bien, no facilita la integración de aquellas personas que la desean y que, sin ánimo de retorno, viven en la sociedad de acogida. Pero además la nacionalidad no siempre refleja la vinculación real de una persona con un país y con su ordenamiento.

Conviene tener presente que cuando se adquiere la nacionalidad del país de recepción se produce de...

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