Crisis matrimoniales internacionales: foro de necesidad y derecho extranjero

• Author: Javier Carrascosa González
• Position: Profesor Titular de Derecho internacional privado/Universidad de Murcia
• Pages: 225-249

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1. Introducción. Extensa, muy interesante y también muy compleja se presenta la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia núm. 166/2003 (sección 1.ª) de 12 de mayo de 2003 ¹. Su lectura constituye un motivo de debate sobre las relaciones entre «normas de DIPr.», «doctrina de DIPr.» y «jurisprudencia de DIPr.» en España, tres lados de un «triángulo no equilátero» que se influyen mutuamente de forma constante a la hora de proporcionar soluciones de DIPr. a casos difíciles (Hard Cases), como ha sido destacado ². Si entre las virtudes del legislador español no se halla, como es sabido, el ser un buen jurista en el campo del DIPr. (las normas legales de DIPr. español son de escasa calidad, dispersas, fragmentarias, muchas veces incoherentes, y el DIPr. se forma más por «avalancha de normas» que por una construcción armónica del «sistema»), resulta que el «lado fuerte» del triángulo aludido es «insuficiente» para suministrar soluciones válidas a los Hard Cases. Por tanto, en la práctica, los otros «dos lados» del triángulo ganan un terreno decisivo. Toda esta sentencia Murcia 12 mayo 2003 se halla atravesada por unas fuertes «diagonales» que son las «trayectorias de razonamiento» que ha proporcionado la doctrina de DIPr. No es casualidad que esta sentencia recurra a expedientes jurídicos altamente sofisticados que suplen las carencias de un legislador que no sabe legislar bien, expedientes como el «foro de necesidad», la «teoría de la desestimación de la demanda» ante la falta de alegación y prueba de la Ley extranjera, la tesis del «orden público internacional anticipado», la construcción de un concepto de «residencia habitual» en el contexto hermeneútico del DIPr. y de ciertos instrumentos internacionales, la resolución de auténticos problemas difíciles de calificación en relación a cuestiones como la «pen-Page 226sión compensatoria», los efectos positivos del orden público internacional, entre otros. Tales recursos no nacen en la jurisprudencia por ciencia infusa: son mecanismos previamente desarrollados por la doctrina de DIPr. y de ella los toma, inteligentemente, esta sentencia AP Murcia 12 mayo 2003. Como demuestra el completo, acertado y equilibrado estudio que sobre la misma ha realizado J. Rodríguez Rodrigo ³, la hora del debate ha llegado, porque esta sentencia cuestiona los mismos fundamentos del sistema de DIPr. español relativo a la protección de menores en el marco de las situaciones internacionales de crisis matrimoniales, sentencia que está llamada a ocupar un lugar de privilegio en la práctica jurisprudencia española del DIPr ⁴.

2. Los datos: la realidad supera toda imaginación. Los hechos que dan lugar a este pronunciamiento son los que siguen. El 26 marzo 2002, una mujer de nacionalidad marroquí presentó una demanda de «separación matrimonial» contra su cónyuge, también de nacionalidad marroquí. Antes -en concreto, el 26 octubre 2001- se habían obtenido «medidas previas» a la separación matrimonial y ambos cónyuges tenían, en el momento de presentación de la demanda, su «residencia habitual» en España. Juntamente con la petición de separación matrimonial, la demandante solicita: a) la custodia de los hijos comunes, siendo relevante que uno de ellos se encuentra en España y otro se encuentra en Marruecos con la madre de la esposa al tiempo de promoverse el juicio; b) alimentos para los hijos comunes; c) pensión compensatoria para la esposa. El marido marroquí, demandado, se opuso a la demanda invocando la excepción de cosa juzgada «internacional», pues estimaba que el supuesto ya había sido zanjado en virtud de una «resolución de divorcio» dictada en Marruecos, por un Tribunal de la ciudad de Fez, resolución que llevaba fecha de 24 mayo 2002. El marido-demandado marroquí estimaba, pues, que no procedía la declaración de «separación matrimonial» porque ya estaban divorciados en virtud de resolución judicial marroquí y que no procedían los pronunciamientos económicos solicitados por la actora (= fundamentalmente, los alimentos), porque la cuestión ya había sido decidida por el citado tribunal marroquí de la ciudad de Fez. La sentencia dictada en primera instancia concedió la «separación matrimonial de los esposos», ratificó las medidas previas adoptadas y las elevó a definitivas. El marido-demandado apeló en tiempo y forma esta decisión tomada en primera instancia sobre la base de dos argumentos: a) La excepción de cosa juzgada, nuevamente; b) El hecho de que ya está pagando los alimentos o pensiones según lo acordado por el tribunal marroquí. La esposa también impugnó la sentencia dictada en primera instancia, al solicitar que se incrementasen las cantidades otorgadas por dicha sentencia en concepto de «pensión de alimentos» y que se estableciera una pensión compensatoria a su favor. El resultado final contenido en esta sentencia AP Murcia 12 mayo 2003 es claro: en sustancia, el demandado y condenado en primera instancia y posteriormente apelante, ve desestimadas todas sus pretensiones y sólo dos extremos decididos por la AP Murcia interesa destacar: a) las cantidades pagadas por el marido en concepto del préstamo hipotecario de la exvivienda común, deben ser entendidas como no reembolsables, pues forman parte dePage 227 los «alimentos» debidos a los hijos; b) la pensión compensatoria solicitada por la esposa sobre la base del artículo 97 del C.c., no se concede. Éste es el resultado. Pero, ¿cuál es fue el iter seguido por la AP Murcia para llegar a dicho resultado en un caso, inequívocamente, objeto del DIPr.? Como sucede con frecuencia, interesa más el trayecto que el final del viaje. Para una mejor comprensión del pronunciamiento de la AP Murcia, resulta conveniente analizar separadamente diversos aspectos.

3. La «dispersión judicial del pleito» y las crisis matrimoniales internacionales. Un recurso de apelación que debe decidir un pleito derivado de crisis matrimonial como el presente es una «bomba de relojería». La razón es simple: en los «casos nacionales» de crisis matrimoniales, el juez que conoce de la demanda de «divorcio» o «separación judicial» es también competente, imperativamente, para conocer de «otras cuestiones» diferentes a la mera disolución o relajación del vínculo matrimonial, como por ejemplo, las «medidas de protección» de los hijos comunes, entre las que se halla la «custodia» de los menores, los alimentos debidos a los mismos, etc. Resultado: en la misma sentencia, el mismo juez («juez de la crisis matrimonial») debe decidir una pléyade de cuestiones («sistema de acumulación de competencias» recogido, para los «casos nacionales», en el art. 91 del del C.c. español). Pero ¿qué sucede en los «casos internacionales» de crisis matrimoniales? ¿Se sigue también el «sistema imperativo de acumulación de competencias»? ¿Es competente un mismo tribunal o, al menos, los tribunales de un mismo país para conocer de todas las cuestiones jurídicas que se derivan de una misma crisis matrimonial? En los casos de crisis matrimoniales internacionales, la «regla general» es que cada cuestión jurídica de las que plantea una crisis matrimonial es jurisdiccionalmente independiente (la atribución de competencia judicial internacional se hace por normas separadas y distintas previstas para «cada cuestión» en particular): en DIPr., la «regla general» es, pues, la «dispersión jurisdiccional del pleito» ⁵. Esta «regla general» se asienta en varios argumentos: a) El principio de proximidad. Serán competentes los tribunales de los Estados más próximos a la «cuestión concreta» litigiosa (custodia de los hijos, alimentos, disolución del vínculo, etc.). Ello potencia el acceso a la jurisdicción por los particulares implicados (acceden a un tribunal de un país muy vinculado con la cuestión), favorece la previsibilidad, para las partes, de los tribunales estatales competentes (el tribunal «mejor situado» es el que debe conocer de «cada cuestión», lo que facilita que las partes identifiquen, a priori, el tribunal competente), y simplifica la labor judicial (es más sencilla la práctica de las pruebas, de las notificaciones y la ejecución de la sentencia); b) Principio de protección de la parte débil. En determinadas cuestiones, existe una parte en situación merecedora de una «especial protección» a nivel de competencia judicial internacional, de modo que el DIPr. emplea «foros específicos» para lograr la competencia judicial internacional de los tribunales estatales «más cercanos» a dicha parte (ad ex., acreedor de alimentos). Normalmente, los foros de protección acogen formas cercanas al Forum Actoris (el actor, parte merecedora de tutela especial por parte de las normas de competencia judicial internacional), puede litigar ante los tribunales del país donde posee su residencia habitual, domicilioPage 228 o, incluso, nacionalidad (no tiene que «desplazarse» a un país extranjero, por ejemplo, al país de «domicilio del demandado», para poder litigar). Sin embargo, la «dispersión jurisdiccional del pleito internacional» comporta consecuencias muy negativas o un «resultado aberrante», como ha expresado gráficamente cierta doctrina ⁶: a) Multiplicación de los pleitos y necesaria «peregrinación» de los mismos litigantes por tribunales de diferentes países, con incremento de «gastos procesales» y retraso en la adopción de las medidas de protección de menores ⁷; b) Multiplicación de las normas de competencia judicial internacional aplicables por los tribunales que conocen de la crisis matrimonial («sistema muy complejo» de competencia judicial internacional). Por ello, en DIPr. español, se ha introducido una «regla especial»: la posible construcción de un sistema de «acumulación de competencias». En concreto, esta «regla especial» de competencia judicial internacional es seguida por el Reglamento 1347/2000 (R.1347/2000) que dispone que (art. 3.1 y 2 R. 1347/2000) los tribunales o autoridades de un Estado miembro del R. 1347/2000 que, conforme al artículo 2 R. 1347/2000 sean competentes...