La maternidad subrogada

Autor:Albert Mengual - Nadja Wolfe
Cargo:Abogado, Universidad de Valencia, España - Abogada. Estados Unidos. Director of Advocacy at the World Youth Alliance
Páginas:231-251
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Revista Internacional de Derechos Humanos / e-ISSN 2422–7188 / 2016 Año VI – N0 6
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La maternidad subrogada1
Albert Mengual
Abogado, Universidad de Valencia (España).
Actualmente asistente de investigación en la
Universidad de Navarra (España), trabajó en el artículo
en calidad de Advocacy Fellow de World Youth Alliance (WYA).
Nadja Wolfe
Abogada (Estados Unidos). Director of Advocacy
at the World Youth Alliance (WYA).
Resumen: El análisis jurídico de la maternidad subrogada presenta va-
rios problemas tanto a nivel teórico, sobre todo en lo referente al encuadre
de estos con tratos dent ro de una parcela d el Derecho , como a nivel prác-
tico, especialmente en la drástica diferencia que existe entre las distintas
regulaciones nacional es, que puede ir desde favorecer esta práctica hasta
penalizarla c on la cárcel. Todo ello pl antea una clara contra dicción con
algunos de los derechos reconocido s en los instrumentos internacionales y
regionales de derechos hu manos. Adem ás, la brecha de cierta s presuncio -
nes básicas del D erecho s upone un menoscab o de la seguridad jurídica y
una complicación añadida en la atribuci ón de derechos. Tanto los padres
y madres como lo s hijos gozan, de entrada , de un marco de protección
que se difumina hasta incluso desapa recer en el c ontrato de maternidad
subrogada. En consecuencia, tal contrato queda muy en entre dicho tan to
en su versión remunerada como en la alt ruista.
1 Nota de la editora: el presente artícul o ha sido publicado originalmente en su versión
en inglés en Whi te Paper World Youth Al liance, November 2015
wp-content/uploads/2014/04/WYA_White_Paper_Surrogacy_Final-US-Letter.pdf >. La
RIDH dispone de la auto rización expresa de los auto res para publicar su versión
en español.
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Palabras cla ve: Maternidad su brogada; Derecho s humanos; Derecho s del
niño; Derecho internacional; Dignida d huma na.
Abstr act: Leg al analy sis of su rrogate motherh ood poss ess seve ral
problems both at the theoret ical level, especially because of the diffic ulties
to set those contracts in a speci fic fie ld of law, as well as at t he pra ctical
level, mai nly due to the dra stic difference between nationa l regulations
which may either favor the p ractice or puni sh it with prison. Hence, sur-
rogacy cle arly stands in cont radiction to cer tain regionally a nd interna-
tionally recognized human ri ghts. Moreove r, the breach of some basic law
presumptions entails the undermining of legal c ertainty and the difficulty
to assert human rights. A pr iori bot h paren ts and children are entitled to
a protection framework that dilut es t o the exte nt th at i t cou ld ev en v an-
ish in the case of surrogacy contracts. As a result, such contracts, whether
altruistic or commercial, are widely open to question.
Keywords: Surrog acy; Human rights; Rights of the child; Internationa l la w;
Human dignity.
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Artículo recibido: 21/03/2016 Aceptad o: 24/ 08/2016
Sumario
1. I ntroducción
2. A nálisis legal de la matern idad s ubrogada
2.1. La na turaleza legal de lo s cont ratos d e mate rnidad subrogada
2.2. La ma ternidad subrogada como parte del derecho de f amilia
2.3. Implicaciones para los derechos humanos
3. P anorama de la s leye s sobre mater nidad s ubrogada
3.1. Jurisdicciones nacionales
3.2. Mecanismos regionales
3.3. Mecanismos internacionales
4. C onclusiones
1. Introducción
La maternidad subrogada ha resultad o ser una de las prácticas más
controvertidas de nuestro tiempo2. Un contrato sobre esta materia puede
ser bi envenido en algun os países y penali zado con la cárcel en otros ,
pudiend o esto ocurr ir incluso d entro del mis mo país. Por este motivo ,
se necesit a un marco unific ado para evitar c ontroversias q ue, a su vez,
acarrean múltiples consecu encias en el plano de los derechos humanos3.
El derecho contractual general podrí a cont rolar la ma ternidad subrogada
en tanto que activida d comercial, pero en la práctica ge nera varios pro-
2 Royal Commission on New Re productive Technologies, Proceed with Care: The
Final Report of the R oyal Co mmission on N ew Repr oductive Technologies 683–84
(1993); A comparative study on the regime of sur rogacy in EU Member States 12,
European Parliament (2013).
3 Ergas, Y., “ Thinking ‘Through’ Human Rights: The Need for a Human Rights Per-
spective With Respect to the Regulation of Cross-border Reproductive Surrogac y”,
International Surrogacy Agreem ents: L egal R egulation at t he Inte rnational Level
(TRIMMINGS & BEAUMONT, eds. 2013).
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blemas relacionados con los derechos humanos debido a que el sujeto del
contrato es, de hecho, un ser humano4. La maternidad subrogada también
origina serios debates en lo que se refiere a la familia, el estatus legal y los
derechos de nacionalidad, entre ot ros. Tal y como reconoce la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, la dignidad humana está en la base
de la liberta d, la justicia y la paz en el mundo5. Así pues, d ebería estar
también en el centro de l as disc usiones sobre esta ma teria.
Históricamente se ha distinguido entre maternidad subroga da trad i-
cional y aqué lla que incluye únicamente la g estación. L a primera consiste
en que la mujer, además de gestar el bebé, apo rta su pro pio mater ial
genético, m ientras que la segu nda no guarda ningun a relación genétic a
con el mismo: su labor se limita al embarazo y al parto6. La materni dad
subrog ada existía ya en antigu as civiliza ciones hum anas, aunqu e en la
actu alidad su prá ctica p resent a nuev os elem entos y con trover sias d e
índole tecnol ógica y ética7. El primer a cuerdo de maternidad su brogada
a través de inseminación a rtificial tuv o lugar en 19768. S in embargo, la
primera decisión judicial sobre la cuestión apareció en la es cena en 1988
en los Estado s Unidos9. Tales decisi ones sostenían que lo s contratos de
maternidad subrogada eran nulos por distintas razone s, y con frecuencia
vieron un paralelismo entre esta práctica y la trata de niños10. No obstante,
4 Ferguson, S.A., “Surrogacy Contracts in the 1990’s: The Controversy and Debate
Continues”, 33 Duquesne Law Review 903 (1995)
5 Declaración Universal de los Derechos Humanos, A.G. Res. 217A, Preámbulo, Doc.
ONU A/810 (12 de dici embre d e 1948 ).
6 Ladomato, D., “Protecting traditional surrogacy contrac ting th rough f ee pay ment
regulation”, 23 Hastings Women’s Law Journal 245, 247 (2012).
7 Fenton-Glynn, C., “Human Rights and Private International Law: regulating inter-
national surrogacy”, 10 Journal of Private International Law 157, 157 (2014).
8 López Guzmán , J. & Aparisi Mirall es, A., “Aproximac ión a la problemáti ca ética y
judicial de la maternidad subrogada”, 23 Cuadernos de Bioética, 253, 257 (2012).
9 Margalit, Y., “In Defense of Surrogacy Agreements: A Modern Contract Law Percep-
tive”, 20 William and Mary J ournal of Wom en and Law 423, 428 (2014).
10 Id. en 429.
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esa tendencia cambió en los año s si guientes, y la maternidad subrogada
fue aceptada lega lmente como práctica tanto e n distintos lugares de los
Estados Unidos y en otras partes del mundo, pese a que muchos ordena-
mientos consideran nulos tales contratos1 1.
2. Análisis legal de l a mate rnidad subrogada
2.1. La na turaleza legal de los con tratos de ma ternidad subrogada
La formali zación de la mater nidad subrogada s uele apoyarse en e l
derecho contractual. Debido a que se trata de un acuerdo entre dos partes,
en el cual un a de ellas se compromete a satisfacer una obligación positi-
va ya sea l ibremente (altruista) o a c ambio de una presta ción ec onómica
(retribuida), parece lógico que tenga que aplicarse el clásico principio de
la autonomía de la volun tad. No obstante , este principio , uno de los más
importantes del derecho de los contra tos, posee varias limitaciones deri-
vadas de la naturaleza del mismo derecho contractual.
2.1.1. La maternidad subrogada retribuida
Los contratos de maternidad subrogada re tribuida presentan vari as
diferencias con resp ecto a otros acuerdos privados estándar es (e.g. com-
praventa). En primer lugar, la parte compradora ostenta norma lmente una
posición de m ás poder y privilegio q ue la mujer que gesta el bebé12, lo
cual puede llev ar a la manip ulación de la primera so bre la segunda13. Ello
es particularmente preo cupante en aquellos países en vías de desarrollo,
en los que l a mater nidad subrogada es l egal y extendi da14.
En segundo lugar, es relativamente común que surjan cambios respec-
11 Id.
12 Suter, S. M ., “Giv ing in to baby markets: regulation withou t proh ibition”, 16
Michigan Journal of Gender and Law, 217, 236 nn. 93–97 (2009).
13 Walker Wilson, M. J., “Pr e-commitment in free-market procreation: surrogac y,
commissioned adoption,a nd limi ts on human decision making capaci ty”, 31 Jour-
nal of Legislative Studies, 329, 341 (2004-05).
14 Margalit, Y. , supra nota 8, en 4 31.
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to de las condiciones iniciales que motivaron el contrato15. Un cambio de
circunstancias puede incluir la muerte o complicaciones de salud del feto,
problemas de salud de la mujer embarazada, divorcio, pérdida de la capa-
cidad legal, etc. Estas dificultades han llevado ya a que los contratos sean
inejecutables16. El caso de Baby Gammy es un buen ejemplo de la dificultad
de ejecución de estos contratos: des pués de un diagnóstico prenatal con
síndrome de Down, l os padres intencionales (a ustralianos) pidieron a la
madre portadora (tailandesa) que lo abortara y que sólo gestara su hermano
mellizo17. Ella lo rechazó, y los padres intencionales dejaron a Gammy con
ella en Tailandia mientras se llevaron a su hermana melliza a Australia18.
2.1.2. La maternidad subrogada altruista
La mate rnidad sub rogada alt ruista ev ita cuesti ones relat ivas a in-
centivos económicos, pero sigue eludie ndo un princi pio fu ndamental del
derecho contractual, a saber el principio contra bon os mores, según el cual
un contrato es nul o si vulnera el orden público. Esta noc ión provi ene del
derecho romano y se refiere a aq uellos términos o cl áusulas del c ontrato
que pueden erigirs e en contra del bien común (e.g. inc entivo al crimen,
obligación perjudicial de los derechos de un tercero, ofensa a la de cencia
o m oralidad)19. Un contra to de maternidad subrogada conlleva, al meno s,
una de esas premisas. Sin embargo, no hay co nsenso acerca de si las prác-
ticas de mate rnidad subrogada de berían considerars e como vulneración
del orden p úblico. Aquéllo s que basan sus ob jeciones en este p rincipio
general del derecho s e basan en que las partes tratan al niño recién nacido
como una mercadería20.
15 Id. en 436.
16 Id. en 437.
17 Calls fo r clear er surr ogacy r ules a fter Th ai Down ’s case , BBC News (3 de agosto de
2014), disponible en http://www.bbc.c om/news/world-asia-286 27374 ( consultado
por última vez el 21 de marzo de 2016).
18 Id.
19 Garner, B. A. (ed. ), Blac k’s La w Dicti onary, West (2 009).
20 Vid., e.g., Ferguson, supra nota 3, e n 906; Lascar ides, D . E., “A Plea for the Enfor-
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Algunos expertos legales han esgrimido que el contrato de maternidad
subrogada no pertene ce al grupo de contratos de compraventa si no que
constituye un contrato d e prestació n de servicios21. Este enfoque t oma en
considerac ión el hecho de que una mu jer gesta un bebé duran te nueve
meses y, en consecuencia, presta efectivamente un servicio. Pero no alcan-
za a aprehender el cuad ro general en el cual, de hecho, un inte rcambio
tiene también lu gar. El contrato de mater nidad subrog ada no se bas a sólo
en una prestación de servicios, sino que también supone una entrega: el
niño pasa a e star en manos de los padres intencionales proceden te de la
madre portadora.
2.2. La m aternidad subrogada como parte del derecho de familia
Algunos han puesto el énfasis en la relación entre contratos de ma-
ternidad s ubrogada y leyes de adopción. La m ayoría de estos c ontratos
presentan una clara analogía con la adopción, ya que la madre portadora –la
mujer que da a luz , que puede o no coincidir con su madre genética– da
a su hijo en adopción. En este caso, la ma ternidad subrogada retribuida
sería ilegal puesto que la intención verdadera y primaria del padre biológico
y su esposa (en caso de que no s ea la madre genética) es que la madre
portadora re nuncie a sus derechos parentales a cambio d e dinero22. No
obstante, aunque la anal ogía parezca correcta de entrada, la mate rnidad
subrogada es esencialmente distinta a la adopción, ya que da a su hijo antes
de que hubiera sido concebido. Así las cosas, las leyes internacionales de
adopción prohíben que se pueda dar en adopción a un niño antes de su
nacimiento23. Por lo tanto, si l a maternidad subro gada fuera catalog ada
bajo la adopción, iría en contra de la regulación p revista para esta última.
ceability of Gestationa l Surrogacy Co ntracts”, 35 H ofstra Law Rev iew 1221, 1240
(1997).
21 Cohen, B., “Surrogate mothers: whose baby is it?”, 1 0 Amer ican Jo urnal o f Law
and Medicine 243, 250 (1984).
22 Sees c. Baber, 74 N.J. 201, 217 (1 977).
23 Convención de L a Haya sobre la protección de menores y la cooperación en mate-
ria de adopción internacional (29.05.1993), art. 4(c)(4).
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Además, los procedimientos de adopción incluyen el examen previo
de los p adres inten cionales, m ientras que en el caso d e la materni dad
subrogada eso no su ele ocurrir24. Los padres natu rales no pasan ningún
examen pa ra determinar su idoneidad c omo tales. Fin almente, much as
veces la mate rnidad subrogada se para intencionalme nte al niño de uno
o ambos padres biológicos, lo que implica una violación del derec ho de l
niño “a conocer a s us pad res y a ser cuidado por ellos25”.
La maternidad subrogada se erige igualmente en contra de la máxima
legal mater semper certa est (la madre es siempre conocida) que procede
también del d erecho romano26. Este principio establec e una presunción
según la cual n o puede existir duda a cerca de la maternida d, ya que la
madre es neces ariamente la persona qu e da a luz al bebé27. Ello o torga
ciertos derechos a la madre portadora, basados en la presunción de que la
maternidad por gestación es el más claro indi cador de la maternidad bio-
lógica. Sin embargo, un contrato de maternidad subrogada puede conllevar
que el niño pertenece genéticamente a una madre distinta de aquélla que
ha dado a luz, o bien que la sustituta es tanto donante de ga metos com o
portador a, rompiendo as í el antes menci onado principi o, y poniendo a
ambas madres en una situación difícil en relación con el derecho. Una vez
se r ompe la relación genética, la ley no alcanza a proteger complet amente
ni a la ma dre po rtadora ni a la genética, sino que sus derechos dejan de
estar sujetos a una presunción legal y pasan a tener que crearse por una
legislación o decisión judicial.
Este principio es tan fuerte que algunas jurisdicciones han decidido
que los contratos de maternidad subrogada tradicional no sean ejecutables.
En esta lí nea, hay jurisprud encia que afirma el principio de que la madre
24 Vid. Juli e Shapiro, J.D ., Qualifyin g for Parentho od, Related To pics Blog, ht tps://
julieshapiro.wordpress. com/2011/08/21/qualifying-for-pa renthood/ (consu ltado por
última vez el 21 de marzo de 2016).
25 Id.
26 K. Z weigert & K. Drobnig, eds., Intern ational Encyclopedia of Comparative Law 28
(1991).
27 Id.
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es siemp re conocida ha sta el punto d e que no permit en que la mism a
pueda compromete rse a dar al niño hasta que éste haya naci do28. Algu-
nos expertos han reconoc ido que no es conforme a derecho el obligar a
la madre a entrega r a su hijo só lo por el hecho de que se comprometió a
hacerlo antes de dar a luz, ya que, en el caso de la maternidad subrogada
tradicional, la madre portadora o biológica es también la madre genética
del niño29. La cuestión es menos clara cuando la mujer que da a luz no es
la madre genética, como es el caso de la maternidad subrogada únicamente
por gestación. Los le gisladores normalmente no qui eren posicionarse en
este punto y dejan la dec isión a los tribunale s30.
2.3. Implicaciones para los derechos humanos
Tal y co mo se ha seña lado previa mente, no ha y tratados interna-
cional es ni conven ciones que traten dire ctamente s obre la mate rnidad
subrogada. Sin embargo, sí hay a lgunos t extos qu e se refieren a derechos
humanos que están estrechamente relacionado s con las prácticas de ma-
ternidad subrogada.
2.3.1. Derecho a adquirir una nacionalidad, a conocer a los padres
y a se r cuid ado po r ello s y a la preservación de la identidad
La Conve nción de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas dice
explícitamente que cada niño tiene derecho a adquir ir una nacionalidad y,
en la medida de lo posible, a conocer a los padres y ser cuidado por ellos31,
28 Surrogate Parenting Association c. Commonwealth of Kentucky ex rel. Arm strong,
704 S.W.2d 209, 213 (1986).
29 Stark, B., “Transnational Surrogacy and International Human Rights Law”, 18
ILSA Journal of International and Comparative Law 369, 374 (2012).
30 Vid., e.g., Mary L . Shanl ey, Ma king ba bies, makin g famil ies: what matter s most in
an age of repr oductive technologies, surrogacy, adoption, and same sex and unwed
parents 111 (2001); Debora L. Spar, The baby business: how money, sc ience, and
politics drive the commerce of conception 85 (2006).
31 Convención de l os dere chos de l niño , art. 7(1), abierta para la firma el 20 de no-
viembre de 1989, 1577 U.N.T.S. 3.
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así como a p reservar su i dentidad32. La Convención también afirma que:
… [l] os Esta dos Par te tomar án toda s las m edidas d e carác ter
nacional , bilateral y m ultilateral q ue sean necesar ias para imped ir
el sec uestro, l a venta o la trata de niños para cua lquier f in o en
cualquier forma…33
y establece una cláusula general según la cual los Estados asegurarán
los dere chos de la Con vención a cad a niño indep endientemen te, entre
otros, de los impedimentos físicos o del nacimiento34.
En el caso d e la mate rnidad s ubrogada retribu ida, el C onsejo d e
Europa redac tó el Convenio para la p rotección de los dere chos humanos
y la dignidad del ser humano con resp ecto a las aplicaciones de la biolo-
gía y la medicina , el cual fue ratificado por 2 9 Estados. Conocido como
el Convenio de Ov iedo, prohíbe el uso del cue rpo humano para obtener
benefici os económicos35. No obstante, inc luso la maternid ad subrogada
altruista plantea serios problemas graves en relación con los derechos del
niño, en la medida de lo posible, a conocer a los padres y ser cuidado por
ellos36, así como a preservar su identidad37.
Los niñ os nacidos a través de la materni dad subrog ada, espec ial-
mente la m aternidad sub rogada intern acional, corr en un alto riesg o de
ver estos derechos vu lnerados. El caso de Baby Manji ilust ra algunos de
estos riesgos . Una pareja japonesa ha bía acordado con una muj er india
para que ésta fuera madre portadora con el esperma del hombre y óvulos
32 Id. art. 8( 1).
33 Id. art. 35 .
34 Id. art. 2( 1).
35 El Conven io para la protección de los derec hos humano s y la dignidad del ser hu-
mano con respecto a la s aplica ciones de la biología y la medicina: Convenio sobre
derechos humano s y biomedicina (Convenc ión de Oviedo) art. 21, abie rto para la
firma el 21.04.1977, C.E.T.S. 164.
36 Convención de l os dere chos de l niño , supra nota 30, art. 7(1).
37 Id. art. 8( 1).
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donados38. Pero sus padres intencionales se separaron antes del nacimiento
del bebé39. La madre intencional, la cual no est aba genéticamen te relacio-
nada con l a recién nacida, no tenía ningún in terés en ella40. No obstante,
el padre i ntencional –y gené tico– que ría hacers e cargo de ella41. Así p ues,
la neonata se en contró que tenía tres ma dres distintas (la mad re inten-
cional, la m adre porta dora y la madre ge nética, do nante de óvulos) y una
naciona lidad indete rminada42. S egún el derec ho internaci onal, un niño
tiene el derecho a una nac ionalidad43, lo cual le proporcion a protección
legal. L os acuerdos in ternacional es de materni dad subrogada , unidos a
la precariedad de los registro s o la anoni midad de los donantes, pueden
llevar a la violación de este de recho.
Otros ca sos demuestran que hay problemas que pueden aparecer du-
rante el embarazo y después del nacimiento, hasta el punto de que pueden
menoscabar los derechos más fundamentales del niño, como la prohibición
de discriminació n establecida en el artículo 2.1 de la Co nvención de los
Derechos del Niño 44. Tal y como se ha explicado ant eriormente, el caso
de Baby Gammy es un e jemplo de ello, ya que los pad res intencionales
pidieron a l a madre portadora que abortara a uno de los mell izos cuand o
fue diagnosticado con síndrome de Down45. La pareja dejó al niño discapa-
citado, Gammy, el cual padecía también otras enfermedades, con la madre
38 Venkatesan, J., SC grants custody of Manj i to grandmother, The Hindu Newspaper,
15 de agosto de 2008, http://www.thehindu.com/todays-paper/tp-national/sc-grants-
custody-of-man ji-tograndmother/a rticle1316830.ece (co nsultado por última vez el
21 de m arzo de 2016).
39 Id.
40 Id.
41 Id.
42 Points, K., The Kenan Institute for Ethics at Duke University, “Commercial surro gacy
and fertility tourism in India: the case of Baby Manji” (2009) , en 2.
43 Convención de l os dere chos de l niño , supra nota 30, art. 8(1).
44 Id. art. 2(1).
45 Id.
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portadora en Tailandia, pero se llevaron a su hermana melliza sana46.
El Pac to Inter nacional de Derech os Civil es y Polí ticos inc luye un
artículo íntegrament e dedi cado a los derecho s del niño, el cual establece
previs iones simil ares a las de la Convenci ón de los De rechos del N iño
relac ionadas con la no discrim inación, el regis tro del n acimien to y el
derecho a la nacionalidad47. Más allá de los tratados, el derecho consue-
tudinario integra también el cuerpo de derecho inter nacional vinculante.
La matern idad subrogad a, especialme nte la retribu ida, plantea u n gran
problem a en relació n con las nor mas imperati vas del dere cho interna-
cional, tambié n conocidas como ius cogens 48. La esclavitud y la trata de
personas e stán prohibida s según estas nor mas49, pero no hay consenso
en si la maternidad subrogada se incluye en di cha prohi bición. Es tá claro
que algunos elementos de esta práctica comparten importantes conexiones
con esas dos categorías, au nque la maternidad subrogada no las inclu ye
todas, porque la intención de las pa rtes es la de que el n iño sea criado y
educado en el seno de una famili a50.
En relación con la trata de personas, la Co nvención d e los Derechos
del Niño p rohíbe la venta d e niños51, y su P rotocolo Facul tativo define
esa venta co mo “todo acto o tra nsacción en virt ud del cual un niño e s
transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de re-
46 Id.
47 Pacto I nternacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 24, abierto para la firma el
19 de d iciembre de 19 66, 999 U.N.T .S. 171 .
48 Con vención de Viena sobre el derecho de los tratados, art. 5 3, abierto para la firma
el 23.05.1969, 1155 U.N.T.S. 331.
49 Conv ención sobr e la esclavitud, abierto para l a firma el 25.09.1926, 212 U.N. T.S. 17;
Protocolo, abierto pa ra la firma el 07.121953, 182 U.N.T .S. 51; Convención suple-
mentaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos, e instituciones y
prácticas análogas a la e sclavitud, abierto para la firm a el 07.09.1956, 226 U.N.T.S.
3 [en a delante Convención suplementaria sobre la esclavitud].
50 Convención suplementaria sobre la esclavitud, supra nota 48, art. 1(d).
51 Convención de l os dere chos de l niño , supra nota 30, art. 35.
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muneración o de cualquier otra retribución52”. Esta definición no pertenece
al c uerpo de ius co gens ni se inte gra tampoco en l a parte principal del de-
recho internacional de los derechos humanos. No obstante, los o peradores
jurídicos n o pueden ignorarlo, porque proporciona un marco según el cual
los actores internacionales han interpret ado la venta de niños.
2.3.2. No existe el “d erecho al hij o” en derech o inter nacional
El derecho in ternacional no con templa el derecho a t ener un hijo.
Algunas leyes apoyan la tesis de qu e exist e un derecho a cuidar y educar
al hijo que ya ha nacido53 pero eso no incluiría un hipo tético derecho a
concebir o a traer al mundo a un nuevo ser humano54. El derecho inter-
nacional menciona el derecho a casarse y a formar una familia55, pero ello
se entiende como libert ad de la i ntervención del Estado en la reproduc -
ción56. El derecho m ás próxim o al de tener un hijo que existe en de recho
internacional está en la Conv ención sob re los derechos de las pe rsonas co n
discapacidad, y se trat a del mantenimiento de la fer tilidad en igualdad de
condiciones con los demás, pero no es u n dere cho al hijo57.
La Conv ención sob re la elim inación de todas las f ormas de di scri-
mina ción con tra la m ujer es tablec e que lo s Estad os Parte asegur arán
los “derechos a decidir lib re y re sponsablemente el número de sus hijos
y el inter valo entre los nacimientos y a tener acceso l a información , la
educación y l os medios que les per mitan ejercer esto s derechos58”. Ello
52 Protocolo Fac ultativo a la Conv ención de los der echos del niño, a rt. 2(a), abiert o
para la f irma el 25 de mayo de 2000 , 2173 U.N. T.S. 222 [en adelante Pr otocolo
Facultativo CDN].
53 Sta rk, B., “The W omen’s Convention, Reproductive Rights, and the Reproduction of
Gender”, 18 Duke Journal of Gender Law & Policy 261, 274-78 (2011).
54 Stark, supra nota 28, en 372
55 Pacto In ternacional de Derechos Civiles y Políticos, supra nota 46, a rt. 23.
56 Stark, supra nota 28, en 372.
57 Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, art. 23(1)(d), abierto
para la firma el 30 de marzo de 2007, 46 I.L.M. 433.
58 Convenc ión sobre la el iminación de todas las formas de discriminación sobre la mu-
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constituye un reconocimiento de la li bertad de las mujeres pa ra decidir
cuándo y cuánt os hijos quieren tener, pero no es un derec ho a tener hijos.
3. Panorama de las leyes sobre maternidad subrogada
3.1. Jurisdicciones nacionales
La mayoría de pa íses no tienen ni leyes ni jurisprudencia sobre ma-
ternida d subrogada. E ntre los que s í han regulado la cuestión, algunos
permi ten tan to la al truista como la remuner ada, co mo India y Rusia ,
mientras q ue otros sólo perm iten la altruista , como Brasil, Paí ses Bajos
o Reino Unido. También hay nac iones que prohíben ambos tipos, como
Francia o A lemania. Y , por último, existen también países que tien en una
regulación descentral izada, como A ustralia o Can adá.
El c aso más complejo es probablement e el de Estados Unidos. Según
la Full Faith and Credit Clau se d e l a C onstitución, cada Estado debe re-
spetar “the public Acts , R ecords, and judicial Proceeding s o f e very other
State59 ”. No obstant e, existe un a excepción p ara el derech o de familia,
basada en el orden público, a travé s de la cu al los Estados no pued en dar
pleno reconocimiento y cré dito (“full faith and c redit”) a aquellas decisio-
nes que no están en consonancia con el orden público60. Esto significa que
los Estados no es tán obligados a reconoce r ninguna decisión de ningú n
otro Estado que tenga relación con la maternidad subrogada. Cada Estado
tiene su propio enfoque en relació n con est a cu estión, muchas veces un
enfoque que es muy distinto de los demás. Hay Estados que la prohíben
explícitamente , como Nueva York o Michigan, Estados que sólo p ermiten
la altruista, como Nueva Jersey o Vi rginia, y Estados que permiten amb as,
como Cali fornia, Florid a o Texas. Tambi én hay Estados qu e tienen una
jer, art. 16.1(e), abierta para la f irma el 18 de diciembre de 1979, 1249 U.N.T.S. 13
[en adelante CEDAW, sus siglas en inglés]. Algunos Estados Parte han introducido
reservas hacia este ar tículo. Ad emás, otr os países no han ratificado la Conv ención,
como Estados Unidos, Irán o Sudán.
59 Constitución de los Es tados U nidos de Amér ica, ar t. IV, §1.
60 Ellman, I. M., et al., Family Law: Cases, Text, Problems 175 (5ª ed . 2010) .
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regulación débi l, ya sea estatutaria o jurisp rudencial, y que por lo tanto
pueden aún bascular en relac ión con su permisividad o prohibición, como
Massachusetts, Pennsy lvania o Wisc onsin.
3.2. Mecanismos regionales
3.2.1. Europa
El marco legal de la Unión Europea (UE) no regula directament e la
maternidad subrogada61. Algunos autores opinan que es pos ible cons truir
un derecho a reproducirse alred edor de l os a rtículos 7 y 9 de la Carta de
Derechos F undamentales d e la UE62. Sin emba rgo, dicha inter pretación
no se deduce del r edactado de la Carta63 . Además, la misma Cart a pro-
híbe convertir el cuerpo humano y sus partes en fuente para el beneficio
económico64.
El Trib unal de Justic ia de la UE n o ha dictado ninguna sen tencia
que tenga la maternidad subrogada como cuestión principal. El tema está
presente en algunas decisiones, pero en todas ellas en un lugar secundario.
Sin embargo, en una de ellas el T ribunal a firmó que una mujer que tiene
un hijo a través de la maternidad subrogada no ha sufrid o discrimin ación
en el caso de que no se le otorguen los beneficios propios de la baja de
maternidad o adopción65.
Mien tras ta nto, e n el ma rco del Consej o de Eu ropa, el Tr ibunal
61 A compar ative s tudy on the regime of surrogacy in EU Member States, European
Parliament (2013), supra nota 11, p. 140.
62 Id. p. 141.
63 Millns, S., “Reproducing inequalities; assisted concep tion at the challeng e of legal
pluralism”, 24:19 Journal of Social Welfare and Family Law 19, 32 (2 002); C arta
de derechos fundamentales de la Unión Europea, arts. 7 y 9, 7 de diciembre de
2000 [en adelante Carta de d erechos fundamentales] (reconociendo el derecho a
la privacidad y el de recho a casar se y a formar una familia).
64 Carta de derech os fund amentales, supra nota 62 , en 3.2.
65 Z c. A Government Department and the Board of Ma nagement of a Commun ity
School, Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Caso C-363/1 2, 18 de marzo del
2014, §§48, 62-65, 68.
246 Albert Mengual y Nadja Wolfe / La maternidad subrogada / 231–251
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Europeo d e Derechos Huma nos (TEDH) se ha p ronunciado en d iversas
ocasiones sobre la ma ternidad s ubrogada. El Tribuna l ha reconocido que,
puesto que no hay u na ley europea e n esta cuestión, los Estados gozan de
un amplio mar gen de apreciación, pe ro también afirmó que t al margen
es relativ o a las circunstan cias66. En ese caso , una pareja con dos hijos
nacidos vía maternida d subrogada e n los Estados U nidos alegar on que
el hecho de que Francia no los reconoc iera como hijos suyos violaba su
derecho al r espeto a la vida pr ivada y familiar ( artículo 8 del Conv enio
Europeo de los Derechos Huma nos)67. El Gobierno francés otorgó efecto
a los documentos de Estad os Unidos para que se permitiera a los niños
de quedarse con sus padres intencionales, pero rechazó registrarlos como
ciudadanos franceses o en los registros de nacimiento de Francia68.
El TEDH concluyó que el derecho de l os padr es al respet o a la vida
privada y familiar no había sido vio lado69. Sin embargo, sí encontró que
los derech os del artículo 8 de los niños hab ían sido violado s, ya que la
falta de padres legales ponía en cues tión otr os dere chos, co mo el de ciu-
dadanía o de herencia, pese a ser lo s hi jos biológicos de los maridos en
los matrimonios70. Según el Tribunal, el hec ho de que la identidad de los
hijos estuviera en juego ju stificó la reducción d el margen de apreciaci ón71.
Esto significa que el Tribunal no tiene un criterio específico a la hora de
abordar la maternidad subrogada, sino que aplica la d octrina del mar gen
de apreciación de una forma flexible.
Además, el TEDH ha dictado recientemente una sentencia en Paradiso
y Campanelli c. It alia, e n el cual este último fue condenado en razón del
artículo 8 del Convenio72. Un niño nació en Rusia siguiendo un procedi-
66 Mennesson v. France , no. 65941/11 §§75-80, Tribuna l Europ eo de Derechos Hu-
manos [en adelante TEDH], 24 de ju nio de 2014.
67 Id. §43.
68 Id. §71.
69 Id. §§91-94.
70 Id. §§96-101.
71 Id. §80.
72 Paradiso and Campanelli v. Italy, nº 25358/12, §§86-87, TEDH, 27 de enero de 2015.
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miento de gestación subrogada y fue re gistrado en ese país como hijo de
sus padres i ntencionales, a mbos italianos. N o obstante, al hij o no se le
permitió el registro en Italia a causa de inf ormación f alsa cont enida en el
certificado de nacim iento73. Según la ley italiana, el niño se con sideraba
abandonado, porque s us padres intencionales no se podían calificar como
tales según este marc o legal74. Así pues, las auto ridades it alianas su straje-
ron el hijo a los demanda ntes y lo pusieron bajo custodia75.
Según el Tribunal, las autoridades italianas no habían preservad o el
equilibrio neces ario entre las leyes italianas en ado pción internacional y
maternidad subrogad a y, a su vez, los intereses del niño. Espe cíficamen-
te, el Tribunal concluyó que el mejor interés del ni ño es más importante
que las pre visiones de esas leyes76. Esta sentencia no f ija pues un análisis
legal en l a cuestió n de la maternidad subrogada, sino que sólo determin a
una violació n de un artículo del Con venio una vez el proced imiento de
gestación subrogada ya había tenido lugar.
También e n el ámbito del Co nsejo de Europa , su Asamblea Pa rla-
mentaria está llevando a cabo acciones en relación con la cuestión de la
maternidad s ubrogada. Después d e años de trabajo y deba te, el Comité
de Asuntos S ociales ha rechazado un informe preparado por la Dra. Petra
de S utter –la cual trab aja en la industri a de la maternidad subrogada y fue
nombrada Relatora sobre esta cuestión–77 que recomendaba la permisión
de la mate rnidad subrog ada entre los 47 Estados miemb ro del Consejo
de Europa78.
3.2.2. América y África
La Corte Interameri cana de los D erechos Hum anos no ha tra tado
ningún caso relacionado con la maternidad subrogada. Este órgano de la
73 Id.
74 Id.
75 Id.
76 Id. §75.
77 APCE AS/Inf (2015) 10, en 26.
78 Vid. APCE, Human rights and ethical issues related to surrogacy, AS/Soc (2016) 05rev.
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Organización de Estados Americanos no ha dictad o ninguna sentencia en
ese terreno por el momento7 9. Del mismo modo, la recientemente creada
Corte A fricana de D erechos Hum anos y de lo s Pueblos ta mpoco se ha
pronunciado en ningún documento sobre esta cuestión80.
3.3. Mecanismos internacionales
3.3.1. El sistema de t ratados sobre derechos humanos de la ON U
La maternidad subrogada aparece s ólo una vez en el contexto de los
tratados de derechos humanos de Naciones Unidas y lo hace en el contexto
de un inf orme del Comité de Derechos del Niño sobr e la situación de los
derecho s de maternid ad subrogada en Estados U nidos. La ref erencia es
meramente incidental: el Comité se refirió a la nec esidad de que Estados
Unidos prestara atención a aquellas prácticas relativas a la venta de niños,
estando especialment e ate nto co n los coste s razo nables que los co ntratos
de maternidad subrogada llevan consigo81.
3.3.2. La Conferencia de La H aya de derech o inte rnacional privado
Algun os han de fendido la neces idad de r edactar u na conve nción
internacional sob re maternidad subrogada con el fin de re gular los con-
tratos internacionales. Argument an que los problemas reales no se derivan
propiamente de los contratos sino de la falta de pr otección asociada con
algunas de sus consecuencias. La regulación que proponen se basa en la
79 Puede accederse a la b ase de datos de la Corte Inter-Americ ana de Derec hos Hu -
manos en http://www.bjdh.org.m x/BJDH/.
80 Puede accederse a la base de datos de la Co rte A fricana de Derechos Humanos y
de los Pue blos en http: //africanco urt.org/en /index.php/ 2012-03-04- 06-06-00/a ll-
cases-and-decisi ons.
81 Observa ciones finales del segundo inf orme periódico de los EE.UU., p resentado
bajo el artí culo 12 del Protoc olo Facultativ o de la Convención sobre derechos d el
niño, relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños
en la por nografía, adoptado por el Comi té en su 62ª sesión, 2 de julio de 2013, nº
30 (b), CRC/C/OPSC/USA/CO/2.
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regulación de la industria de la mater nidad s ubrogada82. No o bstante, al-
gunos riesgos son intrínsecos a la misma nat uraleza del contrato. La única
manera de evi tarlos es no conclu ir tal contrato83. Ad emás, estos riesgo s
guardan una fuerte conexión con serias violaciones de derech os humanos.
La Confe rencia de La Haya de dere cho interna cional priva do está
traba jando en un proyecto de instru mento mul tilatera l en mater nidad
subrogada internacion al84. D esde 20 11, la Oficina Perman ente de la Con-
ferencia busca inten sificar el trabajo en esta materia85, y la misma re co-
mendó al Consejo de Asunto Gene rales y Política de convocar a un Grupo
de Expertos pa ra explorar la viabilidad del pro yecto86. En febrero de 2 016,
se pr esentó un informe que afirmaba que no se podía n sacar conclusiones
y se debía segui r trabajando para la arm onización internacio nal en esta
materia87.
No obstante, la C onferencia de La Haya busc a desarrollar e imple-
menta r regla s comune s de dere cho int ernacio nal priv ado88. Su rol no
82 Hale, B., “ Regulation of International Surrogacy Arrangements : do we regulate the
market, or fix the real p roblems?”, 36 Suffolk Tran snational Law Review 501, 506
(2013).
83 Cohen, G., Patients With Passports: Medical Tourism, Law, And Ethics (2014) 376-77.
84 Conferenc ia de La Haya de dere cho internaciona l privado, The pri vate interna-
tional law issu es surrounding the st atus of children, includ ing issues arising fr om
internation al surrogacy arran gements (Mandate ), disponible en ht tp://www.hcch.
net/in dex_en.p hp?act=t ext.disp lay&tid= 179 (cons ultado po r última v ez el 21 de
marzo de 2016).
85 Con ferencia de La Haya de derecho internacional privado, C onclusions and Recom-
mendations adopted by the Council, 5-7 abril 2011.
86 Confe rencia de La Haya de dere cho interna cional pri vado, The des irability and
feasibility of fu rther work on the Parentage / S urrogacy Project, Doc. pre l. nº 3 B,
de marzo de 20 14.
87 Conferencia de La Haya de derecho internaci onal privado, Report of the February
2016 Meeting of the Experts’ Gr oup on Parentage / S urrogacy, Doc. pr el. nº 3, de
febrero de 2016.
88 Conferenci a de La Haya de derecho internacional privado, Vision, Mission, Strengths
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consiste en ponde rar cuestiones de derechos hu manos, sino en armonizar
distintas legislaciones nacionales. No analiza, por tanto, su compatibilidad
con el derecho internacional de los derechos humanos. Eso significa que es
posible que la Con ferencia pueda pr esentar p rovisiones legales contrarias
a uno o más derecho s huma nos rec onocidos internacionalmente.
4. Conclusiones
Tanto la ma ternidad s ubrogada altruista como remun erada pla ntean
serios problemas en re lación con las normas existentes del d erecho int er-
nacional de los derechos hu manos, especialmente cuando se confr ontan
con las normas del ius cogens. Los contratos de maternidad subrogada que
se concluy en hoy en día no sól o parecen ignora r estas normas bá sicas,
sino que también plantean problemas y contradiccione s con instrumentos
de derechos human os ya establecidos. Ello subr aya las incompatibilidades
fundamentales de la mate rnidad subrogada con el principio de dignid ad
humana, y la necesidad de establecer claros principios rectores para abor-
dar esta cuestión en los planos nacional e int ernacional.
La dimensión global de la maternid ad subrogada, así co mo la cre-
ciente p ráctica de los contratos en l os que se mezc lan legislaci ones de
vario s Estados, hace crec er la nece sidad de l a colabor ación reg ional e
internaci onal y el desarrol lo de principios q ue orienten norma s legales.
Los pr incipios e stableci dos en los instrume ntos de de rechos hu manos
nacionales e i nternacionales, sur giendo de la centralida d de la dignidad
humana, necesitan info rmar y guiar el desarrollo de derecho contractual
y de familia.
Los pa dres que luchan contra la i nfertilidad necesitan cuidado y apo-
yo, pero la práctica de la maternidad subrogada no es un medio apropiad o
para prop orcionárselo, habida cuenta d e que no se respe ta la dignidad
humana d el niño ni de la madre por tadora. La c antidad de pr oblemas
que han surgi do de las disputas al rededor de los contratos de mate rnidad
and Values, disponible en http://www.hcch.net/index_en.php?act=text.display&tid=27
(consultado por última vez el 21 d e marzo de 2016).
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subrogad a señalan al pr oblema fundam ental de mater nidad subroga da:
convert ir el cuerpo humano en el sujeto o medi o de un contr ato trata
al ser humano como un objeto. Además, las mujeres tampoco debe n ser
reducidas sólo a sus capacidades reproduc tivas a tra vés d e acue rdos que
funcionan prácticament e como contratos de alquiler para sus órganos. El
potencial para la explo tación, co mo sucede con el tu rismo de maternidad
subrogada , es también alto , y en consecuenc ia una seria preoc upación.
Tal y como algunos grupo s feministas ha n señalado, la maternidad su-
brogada es análoga al tráfico de perso nas, vulnera tanto los derechos de
las mujeres y de los n iños y pone en riesg o su salud física y mental89. Por
estos motivos, deben fo mentarse la s alternat ivas que respeten la dignidad
de todos, para así poder ayudar a las parejas que luchan contra la infer-
tilidad. Para aquel los que tienen condiciones de salu d q ue dificultan los
tratamientos médico s exit osos, la ad opción es u na so lución que favorece
tanto al niño en nece sidad como a los futuros p adres. Esas soluciones
no son u na panacea para la infe rtilidad, pero evita n los peligr os de la
maternidad subrogada.
89 Vid., e.g.,European Women’s Lobby, Stop Surrogacy Now, 13 ma yo 2015 .

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