Límites a la discrecionalidad del estado español en el ejercicio de la protección diplomática

• Author: María Amparo Alcoceba Gallego
• Position: Profesora Titular de Derecho internacional público y Relaciones internacionales, Universidad Carlos III de Madrid (alcoceba@der-pu.uc3m.es).
• Pages: 163-196

REDI, vol. 72 (2020), 2

ESTUDIOS SOBRE ESPAÑA Y EL DERECHO

INTERNACIONAL/

STUDIES ON SPAIN AND INTERNATIONAL LAW

LÍMITES A LA DISCRECIONALIDAD DEL ESTADO

ESPAÑOL EN EL EJERCICIO DE LA PROTECCIÓN

DIPLOMÁTICA

María Amparo ALCOCEBA GALLEGO*

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN.—2. LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA: DELIMITACIÓN CON-

CEPTUAL.—3. LA DISCRECIONALIDAD DEL ESTADO EN EL EJERCICIO DE LA PRO-

TECCIÓN DIPLOMÁTICA A LA LUZ DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.—4. LA

DISCRECIONALIDAD DEL ESTADO EN EL EJERCICIO DE LA PROTECCIÓN DIPLOMÁ-

TICA A LA LUZ DEL DERECHO ESPAÑOL.—4.1. La reorientación de la discrecionalidad

de la protección diplomática en España.—4.2. La audacia de la SAN de 19 de diciembre de

2019: derechos fundamentales y la ausencia de causalidad.—4.2.1. El hecho ilícito interna-

cional.—4.2.2. El agotamiento de los recursos internos.—4.2.3. La responsabilidad del Esta-

do por la omisión de protección diplomática.—a) La evolución del Derecho internacional.—

b) La obligación para el Estado español de ejercer la protección diplomática.—c) La cues-

tión de la causalidad.—5. CONSIDERACIONES FINALES.

1. INTRODUCCIÓN

1. El Derecho internacional público concibe la protección diplomática

como un derecho del Estado; no del particular (persona física o jurídica).

Este derecho del Estado se articula, en esencia, sobre una f‌icción jurídica 1:

un daño a los nacionales de un Estado, constituye un daño al Estado del que

estos son nacionales. Además, el Derecho internacional público entiende que

este derecho del Estado es discrecional. A pesar de los intentos del relator

del Proyecto de la CDI sobre protección diplomática por limitar dicha discre-

cionalidad, el Proyecto f‌inalmente aprobado en 2006 solo alcanzó a indicar

* Profesora Titular de Derecho internacional público y Relaciones internacionales, Universidad

Carlos III de Madrid (alcoceba@der-pu.uc3m.es).

1 Infra ampliamos y matizamos esta af‌irmación.

Revista Española de Derecho Internacional

Sección ESTUDIOS

Estudios sobre España y el Derecho internacional/

Studies on Spain and International Law

Vol. 72/2, julio-diciembre 2020, Madrid, pp. 163-196

http://dx.doi.org/10.17103/redi.72.2.2020.1b.01

© 2020 Asociación de Profesores

de Derecho Internacional

y Relaciones Internacionales

ISSN: 0034-9380; E-ISSN: 2387-1253

Recepción: 13/05/2020. Aceptación: 26/05/2020

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una «Práctica Recomendada» en su art. 19: «Un Estado que tenga derecho a

ejercer la protección diplomática de conformidad con el presente proyecto de

artículos debería: a) considerar debidamente la posibilidad de ejercer la pro-

tección diplomática, especialmente cuando se haya producido un perjuicio

grave; b) tener en cuenta, siempre que sea factible, la opinión de las personas

perjudicadas en cuanto al recurso a la protección diplomática y a la repara-

ción que deba tratarse de obtener, y c) transferir a la persona perjudicada

toda indemnización que se obtenga del Estado responsable por el perjuicio,

a excepción de cualesquiera deducciones razonables» 2. Son en def‌initiva los

Estados quienes, a través de su Derecho interno, pueden establecer límites a

dicha discrecionalidad.

2. En el ordenamiento jurídico español no existe norma jurídica algu-

na que establezca expresamente la obligación para el Estado de ejercer la

protección diplomática. La práctica española de protección diplomática se

ha mantenido esencialmente hasta el pasado 11 de diciembre de 2019, en el

modelo clásico o tradicional de Derecho internacional público, con un férreo

anclaje a la discrecionalidad del Estado en el ejercicio de la protección di-

plomática. En síntesis, el Estado podía ejercerla o no según la oportunidad

política de hacerlo en cada caso y según estimara que dicho ejercicio podía

desprender o no algún perjuicio para las relaciones bilaterales de España con

el Estado causante del ilícito internacional que da origen al ejercicio de dicha

protección. No existía, en principio, obligación jurídica de ejercer la protec-

ción diplomática.

3. La existencia de límites a esa discrecionalidad se ha planteado en

nuestro país desde la responsabilidad patrimonial del Estado por la def‌icien-

te acción u omisión de los poderes públicos. Esta posibilidad, apuntada por

la Audiencia Nacional, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional en

algunas sentencias ha sido también apoyada por la doctrina científ‌ica en Es-

paña 3. No obstante faltaba un pronunciamiento judicial que permitiera af‌ir-

mar con plena certeza que, aunque el ejercicio de la protección diplomática

por el Estado español sea discrecional, pues a él corresponde valorar la opor-

tunidad de su ejercicio, dicha discrecionalidad se ve relativizada en cuanto

que el Estado tendría la obligación de ejercer la protección diplomática con

objeto de proteger y garantizar los derechos fundamentales de conformidad

con nuestra Norma Fundamental y su no ejercicio generaría derecho a una

indemnización en los casos en los que, cumplidas las condiciones para el

2 La cursiva es nuestra.

3 Véanse, a título de ejemplo, ANDRÉS SÁENZ DE SANTAMARÍA, P., «Discrecionalidad en el ejercicio de

la protección diplomática y responsabilidad del Estado en el orden interno», Anuario de Derecho inter-

nacional, 1976, pp. 321-346; id., «Procedimientos para asegurar la aplicación de las normas interna-

cionales: Protección diplomática», REDI, vol. 30, 1977, núm. 1, pp. 127-136; CASTRO-RIAL GARRONE, F.,

«Ejercicio de la protección diplomática y responsabilidad patrimonial del Estado», REDI, vol. 40, 1988,

núm. 2, pp. 175-189; DÍEZ DE VELASCO, M., «Protección diplomática e inactividad del Estado: La prác-

tica española», Pacis Artes. Homenaje al Profesor J.D. González Campos, Madrid, UAM, Eurolex, 2005,

pp. 187-209, y TORROJA MATEU, H., El derecho del Estado a ejercer la protección diplomática, Barcelona,

Bosch, 2007.

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ejercicio de la protección diplomática, la inacción del Estado contribuye a

la consolidación del perjuicio causado en el particular por el ilícito interna-

cional de un tercer Estado, y no solo cuando el Estado de la nacionalidad

desarrolla una conducta previa que contribuye al resultado dañoso del parti-

cular. De ese modo, el Estado no solo cumpliría con los cometidos esenciales

que tiene asignados de conformidad con la Constitución, sino que liberaría

al particular de tener que soportar individualmente, en la quiebra f‌lagrante

de sus más elementales derechos fundamentales, las consecuencias de una

decisión política 4.

4. Ese pronunciamiento se ha producido el pasado 11 de diciembre de

2019 por parte de la Audiencia Nacional. España ha sido condenada a indem-

nizar a la familia del periodista José Couso por su actitud pasiva de protección,

en particular de omisión de la protección diplomática, después de que, en 2003,

durante la ocupación de Irak por las tropas norteamericanas y sus aliados, un

tanque norteamericano disparara contra el hotel en el que se encontraba alo-

jado junto con el resto de periodistas internacionales, causándole la muerte.

Sin embargo, la sentencia no es f‌irme y ha sido recurrida en casación ante el

Tribunal Supremo el pasado 2 de marzo por la Abogacía del Estado.

5. En las próximas páginas abordaremos la discrecionalidad del Estado

español en el ejercicio de la protección diplomática de los derechos funda-

mentales, intentando arrojar luz sobre sus límites. Para ello, después de de-

limitar conceptualmente la protección diplomática, ahondaremos en su dis-

crecionalidad según el Derecho internacional público y nos referiremos a la

práctica española al respecto, con especial atención al caso Couso 5.

2. LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA: DELIMITACIÓN CONCEPTUAL

6. Conviene diferenciar la protección diplomática de otras f‌iguras af‌ines

como son la protección consular y la asistencia consular. Las tres f‌iguras

tienen en común que mediante ellas un Estado actúa frente a otro debido al

comportamiento de este último sobre sus nacionales con ocasión de la pre-

sencia de estos en el extranjero. Sin embargo, el contenido específ‌ico de las

tres f‌iguras dif‌iere notablemente.

7. La protección diplomática tal y como aparece en el Proyecto de artícu-

los de la CDI de 2006, no es el único mecanismo que tienen los Estados para

4 Utilizamos indistintamente en esas páginas los términos «derechos humanos» y «derechos fun-

damentales». Si bien una parte signif‌icativa de la doctrina española pref‌iere la terminología «derechos

fundamentales» y en nuestro ordenamiento jurídico predomina este término, en el ordenamiento ju-

rídico internacional predomina el término de «derechos humanos» para referirse al conjunto de de-

rechos subjetivos otorgados por una norma jurídica al individuo sin ningún tipo de distinción, con el

objetivo de limitar la actividad arbitraria del Estado.

5 La cuestión de la responsabilidad del Estado por el ejercicio inef‌icaz o el no ejercicio de la pro-

tección diplomática plantea cuestiones que inciden tanto en el Derecho internacional público como

en el Derecho administrativo. En las próximas páginas vamos a limitar el examen a las cuestiones que

orbitan en torno a nuestra disciplina, el Derecho internacional público.