La libre circulación de personas como concepto ambivalente

• Author: Mercedes Soto Moya
• Position: Profesora ayudante de Derecho Internacional Privado Universidad de Granada
• Pages: 163-178

El presente trabajo se enmarca en la ejecución del Proyecto de Excelencia SEJ 820 «Análisis transversal de la integración del extranjero en la sociedad andaluza», subvencionado por la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía.

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I Introducción

El ámbito de aplicación espacial de las libertades comunitarias no es homogéneo. Para aplicar el Derecho comunitario es necesario, en la mayoría de los casos, un «referente comunitario», algún elemento de contacto con otro Estado miembro. Sin embargo, por lo que respecta a la libre circulación de personas, esta conexión es variable. Es la peculiaridad de esta libertad frente a las demás proclamadas en el Tratado Constitutivo de la Unión Europea (TCE). En unos supuestos aquel referente lo constituirá el lugar de celebración del acto, el origen de la formación profesional, etc., pero, en otros, será suficiente ostentar la nacionalidad de un Estado miembro distinta a la del Estado miembro en que se reside. La razón de esta diversidad es el carácter ambivalente de la libre circulación de personas, según se contemple desde la perspectiva económica o política. Diferenciar nítidamente estas dos situaciones será el único modo de no extraer conclusiones erróneas tras la lectura de las decisiones del Tribunal Page 164 de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) ¹. La complejidad que introduce la conexión entre la libre circulación de personas y las demás libertades económicas origina que los pronunciamientos del TJCE sean aparentemente poco claros. El argumento con el que gran parte de la doctrina justifica esta complejidad es la evolución de los derechos que confiere la ciudadanía desde el plano económico al político ². No es, sin embargo, un razonamiento convincente porque, aun tomándolo como referencia para el análisis de las sentencias del TJCE, no logra aclarar muchos de los interrogantes que éstas suscitan. Intentaremos en esta nota encontrar una explicación más plausible que la de la «evolución» del concepto de ciudadanía. La solución puede estar en el carácter ambivalente de la libre circulación de personas según se ejercite como libertad económica o política. En el primer caso, no basta para que sea de aplicación la normativa comunitaria ostentar una nacionalidad distinta a la del Estado miembro donde se está residiendo. Será necesario otro tipo de conexión que dependerá de la libertad que se pretenda ejercer: domicilio o residencia de la persona física, lugar de celebración del acto, origen de la formación o titulación profesional, lugar de la recepción o la prestación del servicio. La libre circulación de personas es el presupuesto necesario para ejercer otra libertad económica: libre prestación y recepción de servicios, libertad de establecimiento o libre circulación de trabajadores.

En cambio, cuando la libre circulación no tiene un componente económico, el ámbito de aplicación de esta libertad no está restringido a los supuestos intracomunitarios, no es necesario, siquiera, el desplazamiento de un Estado miembro a otro, como en los supuestos anteriores. Según una reiterada jurisprudencia del TJCE ostentar la nacionalidad de un Estado miembro distinto del Estado en el que se reside constituye un elemento suficiente para determinar la aplicación de las normas de Derecho comunitario, incluso cuando la persona que invoca dichas normas no haya cruzado nunca las fronteras del Estado miembro donde reside.

La cuestión central de esta nota estriba en determinar qué elementos de conexión son suficientes para que una situación pueda considerarse como intracomunitaria y no puramente interna. El análisis que se realiza pretende poner de manifiesto que no sólo existen dos modos de ejercitar el derecho de libre circulación de personas, sino que correlativamente han surgido dos tipos de ciudadanía de la UE: la «económica» y la «política».

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II Ámbito de aplicación espacial de la libre circulación de personas como libertad económica

El ámbito de aplicación espacial de la libre circulación de personas como libertad económica está limitado a los supuestos intracomunitarios. No basta ostentar una nacionalidad distinta a la del Estado miembro donde se está residiendo para que resulte de aplicación la normativa comunitaria. Será necesario otro tipo de conexión que dependerá, como ya se ha apuntado, de la libertad que se pretenda ejercer: domicilio o residencia de la persona física, lugar de celebración del acto, origen de la formación o titulación profesional, lugar de la recepción o la prestación del servicio ³. La libre circulación de personas es el presupuesto necesario para ejercer otras libertades económicas: la libre prestación de servicios, la libertad de establecimiento o la libre circulación de trabajadores.

La jurisprudencia comunitaria ha tenido ocasión de resolver multitud de asuntos en los que la libre circulación de personas se ha utilizado de forma instrumental para el ejercicio de la libre prestación de servicios y la libertad de establecimiento. En el asunto Cowan ⁴, por ejemplo, el TJCE estimó que la legislación nacional francesa impedía a los turistas desplazarse libremente a otro Estado miembro a fin de recibir en él prestaciones de servicios. Esto hubiese sido suficiente para aplicar la normativa comunitaria. Lo considera un supuesto intracomunitario porque se trata de un receptor de servicios, al que una legislación nacional le está restringiendo su derecho a recibir dichas prestaciones ⁵. Sin embargo, el TJCE incluye en su sentencia el argumento de la no discriminación por razón de nacionalidad. Y lo hace porque está implicada la libre circulación de personas que es requisito indispensable para hacer turismo, y ser, por tanto, receptor de servicios. Afirma el Tribunal que «cuando el Derecho comunitario garantiza a una persona física la libertad de desplazarse a otro Estado miembro, la protección de la integridad de esta persona en el Estado miembro de que se trata, en pie de igualdad con los nacionales y con las personas que residen en él, constituye el corolario de esta libertad de circulación. El principio de no discriminación se aplica a los destinatarios de servicios en el sentido del Tratado» (FJ 17).

La argumentación del TJCE resulta, a nuestro juicio, confusa. Es cierto que el Sr. Cowan es un receptor de servicios, pero parece un poco forzado afirmar que la legis-Page 166lación francesa sobre indemnizaciones en caso de agresión desincentiva el libre desplazamiento de los ciudadanos comunitarios que pretendan hacer turismo. Es más correcto establecer que el Sr. Cowan ejerció su derecho de libre circulación de personas, y en consecuencia debe aplicarse el principio de igualdad de trato con los nacionales franceses, con lo que le corresponde la indemnización exactamente igual que le correspondería a un nacional francés. Quizás, en determinados supuestos, fuese más clarificador aplicar directamente el artículo 18 TCE, el estatuto de ciudadano de la Unión.

Este planteamiento puede reforzarse con el análisis de otros pronunciamientos del TJCE, como el asunto Sodemare ⁶, en el que el Alto tribunal niega la aplicación del Derecho comunitario por inexistencia de los presupuestos necesarios. Considera que no puede aplicarse ni la normativa referente a la libertad de establecimiento ni a la libre prestación de servicios. No se trataría de libre prestación de servicios porque la sociedad luxemburguesa participa de forma estable y continua en la vida económica italiana, con lo que, en todo caso, se aplicarían las disposiciones relativas a la libertad de establecimiento (FJ 24). La cuestión, por tanto, estaría en determinar si la necesidad de inexistencia de ánimo de lucro (en el ámbito del sistema de asistencia social), puede suponer una restricción a la libertad de establecimiento o no. El Tribunal concluye que se trata de un supuesto puramente interno, y que no existe restricción alguna, con lo que no se aplicaría el Derecho comunitario sobre libertad de establecimiento.

Admitido lo anterior, es necesario dilucidar si sería de aplicación el Derecho comunitario a los nacionales de otros Estados miembros que se desplazan a Lombardía para establecerse en la residencia de ancianos que explota la sociedad Sodemare. Al respecto, el Tribunal establece que falta, una vez más, el requisito de la ocasionalidad: «los nacionales de otros Estados miembros que se trasladan a Italia para alojarse en las residencias de la sociedad luxemburguesa, desean acogerse con carácter permanente o por tiempo indefinido a los servicios prestados en dicha residencia» (FJ 39). Por tanto, no les es aplicable la normativa comunitaria sobre libre prestación de servicios, porque van a fijar su residencia en Italia. El hecho de que su desplazamiento fuera un cambio de domicilio definitivo, dada la naturaleza del servicio, bastó para entender que se trataba de un supuesto puramente interno italiano, con independencia de la nacionalidad de los destinatarios del servicio (que eran daneses).

Ciertamente, la legislación italiana no restringe la libertad de establecimiento. No obstante, sería incorrecto inferir de esta argumentación que se trata de un supuesto puramente interno. Es cierto que no puede aplicarse la normativa comunitaria sobre libre prestación de servicios, ni sobre libertad de establecimiento, pero los nacionales de otros Estados miembros que se desplazan a Italia para establecerse en la residencia de ancianos están ejerciendo su derecho de libre circulación de personas que les permite, no sólo desplazarse, sino residir en otro Estado miembro. El derecho de libre circulación de personas se está utilizando en este caso de una forma instrumental. Desde el punto de vista de los nacionales de otros...