La libertad individual y las parejas ante el derecho internacional privado

AutorElena Artuch Iriberri
CargoProfesora Titular de Derecho Internacional Privado Universidad Complutense de Madrid
Páginas41-63

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I Libertad individual y globalización
1. La sociedad pluri-ideológica
  1. Son muchas las teorías que intentan la aproximación y explicación del fenó-meno de la globalización en sus diversas facetas 1. Y es cierto que la magnitud del fenómeno requiere respuestas o, al menos, planteamientos no menos globales que la realidad que se plantea con la finalidad de fijar sus consecuencias en los órdenes afectados. En este sentido, no se puede dudar que las personas físicas, los individuos, resultan alcanzados por el fenómeno, aunque por causas y con consecuencias muy diversas. Tras las teorías generales, después de los grandes planteamientos doctrina- Page 42 les, cabe cuestionarse cómo queda el estado concreto de determinadas situaciones jurídicas y en qué medida el DIPr español está respondiendo a los nuevos retos que plantea la sociedad global. El DIPr de la persona y la familia se enfrenta en la actualidad a situaciones complejas y en más de una dirección. Por un lado, la estructura macroeconómica actual produce como consecuencia directa el aumento de los flujos migratorios hacia los países del primer mundo. El fenómeno migratorio lleva aparejado, a su vez, el inevitable encuentro entre culturas diferentes y, en ocasiones opuestas; es la denominada multiculturalidad 2. La implicación que esta realidad tiene para el DIPr es obvia; las relaciones de tráfico privado externo aumentan, no sólo en cantidad, sino en complejidad 3. Como reto esencial, la disciplina debe resolver variadas modalidades de colisión entre ordenamientos que responden a diferentes modelos de familia. Son los denominados «conflictos ocultos», a medio camino entre las diferencias interpersonales marcadas por el factor confesional y los auténticos conflictos de leyes interestatales 4.

Pero resultaría parcial abordar un estudio sobre nuevos conceptos de familia desde el exclusivo punto de vista de la migración. Si ésta se asocia generalmente a la aparición de la sociedad multicultural, otros fenómenos sociales aportan un grado considerable de diversificación, dentro incluso del propio entorno cultural, en nuestro caso occidental. Los conflictos que se experimentan en el DIPr actual no se explican sólo por «conflicto de civilizaciones», sino también por el de ideologías. En este caso, la libertad individual, en expansión creciente, es la causa de la aparición de relaciones interpersonales alejadas del modelo tradicional de familia a la cual, de hecho, sustituyen. Son, igualmente, «otros» modelos familiares, pero el substrato social e ideológico en el que se apoyan es muy diferente al del primer grupo 5.

Desde el punto de vista apuntado, es evidente el giro producido de lo general a lo particular, de la idea esencial de poder estatal al papel preponderante del individuo. Desde las formulaciones que incluían la supranacionalidad como un factor determinante del DIPr, hasta los planteamientos postmodernistas, no cabe duda que el individuo, en cuanto tal y con independencia de adscripciones territoriales de tipo político, ha alcanzado una notoriedad que no le había sido otorgada antes 6. Page 43

2. La emergencia del individuo en las relaciones personales y familiares
  1. Esta atención doctrinal a lo que se ha dado en llamar la «emergencia del individuo», en contraposición al papel preponderante del Estado en los planteamientos anteriores, responde a una realidad sociológica y no a la inversa. La preponderancia del individuo no es una creación jurídica, sino una manifestación espontánea y social, quizá un fenómeno de reacción que, como en otros casos, afecta a expresiones jurídicas, pues el DIPr no puede volver la espalda a la realidad social que pretende regular, también si ello implica una intervención estatal menor en determinados sectores 7. En este sentido, se proyecta sobre esta disciplina una perspectiva más privatista, pero no en el sentido de caracterización de los derechos subjetivos que forman su objeto, sino como asimilación de los intereses del individuo como prioritarios y la configuración de los problemas que provoca la vida internacional de las personas, como elenco de materias contenido del DIPr. Desde el punto de vista estrictamente normativo, no es posible negar, que las políticas de protección e intervención están produciendo una creciente participación del Estado en la vida y relaciones privadas de los individuos 8. Precisamente, la interrelación creciente de los individuos, de los grupos y de los mercados provoca, en alguna medida, la necesidad de que el Estado establezca medidas de control y no permanezca del todo ausente de las relaciones privadas entre individuos 9. Sin embargo, esta afirmación no impide que esa intervención estatal responda a criterios y objetivos de armonización y no estrictamente de control o exclusión 10.

  2. Ciertamente, en las sociedades occidentales, el individuo reivindica la defensa de sus intereses frente al Estado, que cede terreno a la libertad individual en la organización de relaciones privadas 11. Por lo que respecta al Derecho privado, las opciones de los particulares alcanzan un considerable impacto en la alteración de modelos tradicionales de relación interpersonal 12. Mucho más complejo se presenta el panorama cuando se analizan las relaciones del individuo con el Estado cuando éstas rebasan los límites del marco social (y fundamental) establecido, siempre dentro de los vectores propios del Derecho privado. La aparición de la sociedad multiétnica, multicultural y multi-ideológica no ha tenido la virtualidad inmediata de provocar la misma reacción liberalizadora por parte del Estado, sino lo contrario, la atención permanente del mismo en relación con fenómenos que supongan una fragmentación interna de las concepciones sociales 13. En este caso el Estado tiene dos Page 44 opciones ante el individuo o grupo «diferente» en sus relaciones personales. Por un lado, puede intentar la uniformización jurídica de esas relaciones, en aras de una progresiva asimilación, o la desaparición, que en DIPR, como veremos, supone la primacía de la ley local frente a cualquier otra 14. De otro lado, el Estado puede tomar en consideración el dato multicultural y pluri-ideológico y desarrollar fórmulas que permitan la pervivencia de la diversidad dentro de fórmulas de convivencia que, en DIPr se traduce en la pervivencia de la ley personal acompañada de algunos correctivos 15. Puede, por fin, constatar la realidad existente, pero aislarla definitivamente del contexto social 16, opción que, por razones obvias no se va a tener en cuenta.

    Como ya se ha avanzado, el DIPr dispone de una posición privilegiada en la integración y asimilación de las diferencias culturales o sociales 17. Sin embargo, como área del Derecho privado, debe disponer de los cauces adecuados para tratar las instituciones extrañas al ordenamiento de acuerdo a sus principios 18. En el entorno de persona y familia, desde luego, sí puede apreciarse la influencia de concepciones públicas en el sector que, incluso, ha provocado una cierta reconsideración entre elementos públicos y privados en la doctrina civilista 19.

  3. Con este punto de partida, es fácil deducir que la casuística es considerable, al mismo tiempo que la implicación de cada asunto en grandes categorías como el estatuto personal, la libertad individual, el papel social de la familia, la materialización del DIPr, la autonomía de la voluntad o el orden público 20. Por lo que respecta al análisis jurídico en DIPr, parece preferible el estudio de cada concreto supuesto, no como un conflicto entre culturas, civilizaciones, ni siquiera ordenamientos, sino como concreta colisión entre normas materiales aplicables al mismo supuesto 21. De hecho, a nadie se le escapa que, tras el conflicto de leyes que se plantea en el sector personal Page 45 y familiar laten importantes finalidades materializadoras; qué es y qué no es una estructura familiar para el DIPr español.

    El elemento sustancial de análisis reside en la calificación del supuesto de hecho y en las razones por las que el Derecho español (generalmente el derecho material) aparece inadaptado a la asimilación de los nuevos modelos familiares. El matrimonio, en cuanto negocio jurídico, no dispone de una única lex causae. Sin embargo, como intentaremos demostrar, existe cierta actividad «oculta» del derecho material que sí ejerce una función similar. A modo de derecho rector flotante, el ordenamiento español, cuando debe acoger otros modelos familiares, realiza un test de adaptación de estos modelos a lo previsto en el derecho material. Desde el punto de vista del DIPr el reto reside precisamente aquí: en definir su verdadera función de localización de la relación jurídica y en asegurar, hasta donde sea posible, por qué causas y hasta qué punto, actúa la excepción de orden público 22.

II Matrimonio
1. Composición: cónyuges homosexuales
  1. La realidad de las uniones homosexuales, a diferencia de lo que ocurre con nuevas manifestaciones interculturales, no puede afirmarse que el fenómeno sea precisamente nuevo. En la tradición occidental, pueden encontrarse sus inicios (y su reconocimiento) en la cultura jurídica grecorromana, en la que la unión entre personas del mismo sexo no recibía calificación moral alguna y sí algunas consecuencias jurídicas 23. En el siglo XIX, en cambio, la perspectiva es muy diferente; no sólo la preeminencia de una determinada religión en occidente, sino el interés de los Estados en crear estructuras sociales infraestatales controladas condujo a la redacción de qué es lo correcto y lo incorrecto, lo sano de lo insano, lo permisible de lo...

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