Libertad de circulación y soberanía del Estado: Posibles límites derivados de obligaciones de protección internacional

• Author: Mireya Castillo Daudí
• Position: Catedrática de Derecho Internacional Público de la Universitat de Valencia.
• Pages: 1-44

www.reei.org

DOI: 10.17103/reei.31.10

LIBERTAD DE CIRCULACIÓN Y SOBERANÍA DEL

ESTADO: POSIBLES LÍMITES DERIVADOS DE

OBLIGACIONES DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL

FREEDOM OF MOVEMENT AND STATE SOVEREIGNTY:

POSSIBLE LIMITS ARISING FROM INTERNATIONAL

PROTECTION OBLIGATIONS

Mireya Castillo Daudí

∗

∗∗

∗

Sumario: I.

I

NTRODUCCIÓN

.

II.

LA MIGRACIÓN INTERNACIONAL

:

DEL IUS

COMMUNICATIONIS A LA COMPETENCIA DISCRECIONAL DEL

E

STADO

.

III.

E

L

DERECHO A CIRCULAR LIBREMENTE

,

DERECHO HUMANO

.

IV.

LIMITACIONES A

LA COM PETENCIA DISCRECIONAL DEL

E

STADO EN MATERIA DE ENTRADA DE

EXTRANJEROS

.

V.

C

ONCLUSIÓN

R

ESUMEN

:

Actualmente, el número de personas q ue buscan protección inter nacional es más elevado que

nunca. Diversos instru mentos internacionales enuncian un derecho humano a circular libremente pero, al

mismo tiempo, en el Der echo internacional, la entrada, la permanencia y la expulsión de extranjeros en el

territorio del Estado depende de su competencia e xclusiva. E l presente artículo reflexiona sobre los

límites de la soberanía del Estado en esta materia.

A

BSTRACT

:

Nowadays, more people are currently displaced and seeking protection worldwide than ever.

States have the right to control the entry, residence and expulsion of aliens; at the same time, several

international instruments affirm, apparently, the right of every person to freedom of movement and

residence. This paper deals with the limits to the jurisdiction of th e State on the matter.

PALABRAS CLAVE

:

Asilo, Competencia discrecional del Estado, Derecho a circular libremente,

Refoulement, Refugiados.

KEYWORDS

:

Asile, Exclusive jurisdiction of the State, Freedom of circulation, Refoulement, Refugees.

Fecha de recepción del original: 26 de febrero de 2016. Fecha de ac eptación de la versión final: 13 de

junio de 2016.

∗

Catedrática d e Derecho Internacional Público de la Universitat de Valencia. Correo electrónico:

mireya.castillo@uv.es.

[31]

R

EVISTA

E

LECTRÓNICA DE

E

STUDIOS

I

NTERNACIONALES

(2016)

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DOI: 10.17103/reei.31.10

I.

I

NTRODUCCIÓN

La movilidad de los seres humanos, la emigración por las razones más diversas, son tan

antiguos como la humanidad, pero, en la actualidad, está adquiriendo enormes

proporciones

1

. Según la Oficina del Alto Comisariado de las Naciones Unidas para los

Refugiados (ACNUR/UNHCR), los conflictos armados, el deteriorio de las condiciones

de seguridad y las violaciones de los derechos humanos son las principales causas del

incremento incontenible del número de personas que solicitan protección, asilo o

refugio

2

, en los países industrializados durante 2014

3

. En ese año se registraron no

menos de 866.000 solicitudes de asilo, lo que representa un cuarenta y cinco por ciento

más que el año anterior. La mayor parte de las peticiones –el 45%- procedían de Siria,

de Irak, de Afganistán, de Serbia y Kosovo

4

y de Eritrea.

La búsqueda de protección contra la persecución requiere, forzosamente, que la persona

que se considera amenazada, salga del Estado en el que se encuentra, atraviese las

fronteras de uno o más Estados o se someta a su jurisdicción. La búsqueda de

protección y la inmigración están, pues, indisolublemente unidas.

La emigración tiene que ver, por una parte, con la libertad de circulación y, por otra,

con la competencia territorial del Estado o soberanía sobre su territorio.

Según el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, “la libertad de

circulación es una condición indispensable para el libre desarrollo de la persona”

5

pero

su ejercicio efectivo depende de la soberanía territorial del Estado. La coincidencia de

estos dos elementos genera una paradoja: en teoría, podría hablarse de un derecho a

emigrar pero no de un derecho a inmigrar a un determinado Estado; el individuo tiene

libertad de circulación pero sólo puede entrar en un determinado Estado con el

consentimiento del soberano territorial; esta aparente contradicción puede resolverse

determinando si existen normas internacionales, presumiblemente, derivadas de

consideraciones humanitarias, que limiten la competencia discrecional del Estado en

1

Sobre este tema v. la obra colectiva: FERNÁNDEZ, J. Y LALY-CHEVALIER, C. (directores): Droit

d’asile. État des lieux et perspectives, Paris (Pédone), 2015.

2

En el Derecho internacional la terminología es diversa: asilo, condición de refugiado, solicitud de

protección internacional; asimismo se utiliza n las e xpresiones “protección tempora l”, “protección

subsidiaria” y protección temporal.

3

UNHCR Asylum Trends 2 014. Aunque hay datos del año 2015, se utilizan los datos de 2014 porque nos

interesa su visión de conjunto; los datos de 20 15 ofrecen, principalmente, una visión por regiones; los

datos de 2014 se refieren a “cuarenta y cuatro países industrializados”, a saber, los 28 Estados miembros

de la Unión Europea, Albania, Australia, Bosnia-Hercegovina, Canadá, Corea, Estados Unidos, Islandia,

Japón, Liechtenstein, Monte negro, No ruega, Nueva Zelanda, la Antigua República Yugoslava d e

Macedonia, Servia y Kosovo, Suiza y Turquía. En 2014 estos, países recibieron, en su conjunto, 866.000

nuevas solicitudes de asilo. La mayor parte de éstas (149.6 00) procedían de personas procedentes de

Siria. La mayor parte de aquéllas (173.000) se presentaron en Alemania.

4

En el sentido de la resolución S/RES/1244 (1999) del Consejo de Seguridad.

5

Comité de Derechos Humanos. Comentarios generales aprobados por el Comité de Derechos Humanos

con arreglo al párrafo 4 del artículo 40 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Adición,

Comentario general Nº. 27 (67). Libertad de circula ción (artículo 12), CCPR/C/21/Rev.1/Add.9**, 1 de

noviembre de 1999.

Libertad de circulación y soberanía del estado: Posibles límites derivad os de obligaciones de protección

internacional

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materia de entrada de extranjeros: esas reglas le llevarían a admitir y acoger al

extranjero en su territorio.

El objeto del presente estudio es, por una parte, el análisis de las normas internacionales

relativas a la libertad de circulación, entendida como el derecho a entrar en cualquier

país, y, por otra, la reflexión acerca de las posibles limitaciones a la libertad del Estado

en esta materia. Todo ello, exclusivamente, desde el punto de vista del Derecho

internacional. El estudio del Derecho de la Unión Europea está fuera de nuestro objetivo.

Con tal propósito, se incluye una parte sobre la migración internacional, que pone de

manifiesto la evolución del Derecho internacional, del ius communicationis a la

consagración de la competencia discrecional del Estado en materia de política

migratoria. Seguidamente, se analizan las numerosas normas internacionales y su

interpretación jurisprudencial, que, aparentemente, enuncian un derecho a circular

libremente como derecho humano, con objeto de determinar si el Derecho internacional

reconoce con carácter general tal derecho.

Las conclusiones de las consideraciones anteriores generan incongruencias que tratan de

resolverse investigando la existencia de disposiciones internacionales que limiten la

competencia del Estado: un teórico derecho de asilo, la prohibición convencional de

expulsión y devolución (refoulement) e incluso, en su caso, un principio general del

Derecho internacional que prohibiría tal expulsión y devolución.

En el momento presente, en el que el tema de la inmigración está cargado de prejuicios

políticos e ideológicos, en aras de la necesaria objetividad

6

, se hace necesario recurrir al

Derecho para buscar un equilibrio entre la libertad de circulación y el respeto de la

soberanía del Estado.

II.

LA MIGRACIÓN INTERNACIONAL

:

DEL IUS COMMUNICATIONIS A LA

COMPETENCIA DISCRECIONAL DEL ESTADO

Pese a que el fenómeno migratorio es internacional por naturaleza y puede ser causa de

conflictos entre los Estados, al afectar directamente al control de su territorio, las reglas

y principios internacionales existentes en la materia son escasos. La regulación jurídica

de lo que genericamente se califica de “migración” es un fenómeno tardío.

En el siglo XVI, el ius communicationis, es decir “la sociedad y comunicación natural”,

lo que hoy llamamos la libre circulación de las personas, de Francisco de Vitoria,

constituyó uno de los títulos legítimos que sirvió para justificar la conquista de las

6

CHEMILLIER-GENDREAU, M.: “Inmigration, droit international, droit européen et démocratie”,

Cahiers de l’Urmis, 5, 1999, en http://urmis.revues.org/359.