La ley de tratados y otros acuerdos internacionales: una nueva regulación para disciplinar una práctica internacional difícil de ignorar

AutorMartín y Pérez de Nanclares, J.
CargoCatedrático de Derecho Internacional Público de la Universidad de Salamanca
Páginas13-60

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1. Introducción: la necesidad de una ley adaptada al nuevo contexto interno e internacional

El 18 de diciembre de 2014 entró en vigor la Ley de Tratados y otros Acuerdos Internacionales (en adelante, LTOAI) 1. Se alcanzaba, con ello, el objetivo de sustituir el Decreto 801/1972, que hasta ese momento había sido la regulación interna en la materia 2. Con independencia de la indudable calidad técnica del Decreto preconstitucional y la utilidad del mismo durante las más de sus cuatro décadas de vigencia, no parece preciso explayarse en exceso en la conveniencia de adoptar una nueva regulación adaptada a las exigencias del contexto actual. Sí conviene, empero, tener en cuenta algunos de los principales rasgos característicos del citado contexto (interno y externo), porque sin duda han incidido de forma directa en la necesidad de adoptar una ley de esta índole y también en su contenido.

a) Desde la perspectiva interna, la adopción de la Constitución de 1978 trajo consigo cambios muy sustanciales. Por lo que respecta al Estado, supuso, obviamente, que las disposiciones del Decreto de 1972 que resultaban incompatibles con aquélla se entendieran derogadas 3; y ese vacío fue rellenándose a través de otras leyes que tenían incidencia puntual en materia de tratados 4,

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diversas circulares y órdenes ministeriales 5, así como de la labor interpreta-dora ejercida por el Tribunal Constitucional (TC), el Consejo de Estado y los propios jueces ordinarios. Existían, con todo, aspectos que reclamaban una regulación ad hoc para su adaptación a las previsiones de la Constitución sobre la actividad exterior del Estado en materia de tratados internacionales establecidas en los arts. 56, 63.2 y 93 a 96. Igualmente, el Decreto mostraba lagunas evidentes, por ejemplo, en materias como la aplicación provisional, las enmiendas simplificadas de los tratados que se consienten por el silencio o la no objeción e incluso el control por jueces y tribunales sobre los tratados celebrados por España 6. Y, por lo que respecta a las Comunidades Autónomas (CCAA), parecía también bastante razonable adaptar el ejercicio de las competencias de acción exterior de que disponen por mor de sus respectivos Estatutos de Autonomía a la interpretación que el Tribunal Constitucional ha realizado de la competencia exclusiva del Estado derivada de los arts. 97 y 149.1.3 de la Constitución. Por lo demás, desde una perspectiva de pura técnica legislativa, era más que recomendable que el rango de la norma reguladora fuera de ley 7.

b) En relación con la dimensión internacional, la sociedad internacional y, con ella, el actual Derecho internacional contemporáneo (o postcontemporáneo, si se prefiere) están experimentando profundas transformaciones que, al margen de afectar al propio fundamento del Derecho internacional 8, hacen que el contexto internacional sea también notablemente diferente al

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que existía cuando se elaboró el Decreto 801/1972. No en vano, en los últimos tiempos han aflorado al menos cuatro fenómenos de nuevo cuño que afectan de manera sustancial al Derecho internacional, a saber, la globalización 9, la fragmentación 10, el desplazamiento del modelo basado en la institucionalización de la sociedad internacional por otro modelo nuevo sustentado en elementos informales 11 y el progresivo abandono de exigencias elementales de legalidad internacional a favor de criterios de mera legitimidad y efectividad 12. Así las cosas, el sistema de fuentes del Derecho internacional en general y los tratados internacionales en particular no se escapan a este nuevo escenario 13, constatándose relevantes novedades que afectan tanto a los sujetos creadores de las normas, como también al modo de creación y tipología 14.

Ahora bien, pese a todas las mutaciones que está experimentando el ordenamiento internacional, la voluntad de asumir (y cumplir) compromisos entre los sujetos de Derecho internacional sigue siendo pilar fundamental de la

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práctica internacional, aunque se haya ampliado el espectro de instrumentos para articular la manifestación de voluntades concordantes de las que puedan deducirse obligaciones o compromisos. Sin duda, el tratado mantiene un protagonismo indudable y el marco jurídico básico en la materia siguen siendo las Convenciones de Viena de Derecho de los Tratados de 1969 y 1986 15. Pero, en este nuevo contexto internacional, el llamado (con cierta indeterminación) soft law está experimentando desde hace ya algún tiempo un desarrollo muy notable 16. Con el elemento añadido de que, en un Estado territorialmente descentralizado como España, también los órganos y organismos de los entes subestatales pueden celebrar este tipo de acuerdos internacionales diferentes a los tratados. Incluso de manera muy prolífica. A mayor abundamiento, sin salirnos de este nuevo contexto internacional, se ha asentado (y multiplicado) el papel de las organizaciones internacionales en materia de tratados, sea indirectamente como foro para la preparación de tratados entre Estados o sea directamente a través de un treaty making power propio 17. En este sentido, la Unión Europea puede considerarse su máximo exponente. En suma, mucho ha cambiado el mundo de los acuerdos internacionales desde 1972.

Por tanto, como menciona la propia ley que fundamenta el objeto de este estudio, resultaba del «todo punto necesario reemplazar el Decreto por una nueva regulación que, de forma sistemática y actualizada, regule la actividad del Estado en materia de tratados y otros acuerdos internacionales» 18. Así, una vez considerado grosso modo el contexto de la elaboración de la LTOAI,

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en las siguientes páginas trataremos de ofrecer un primer análisis de los aspectos fundamentales de esta ley, empezando por su largo proceso de elaboración (2). A partir de ahí, una vez descritos su objeto (3) y estructura (4), se aportarán algunas reflexiones a propósito de cada una de las tres categorías de acuerdos previstos en la ley, a saber, los tratados internacionales (5), los acuerdos internacionales administrativos (6) y los acuerdos internacionales no normativos (7). Finalmente, una vez reseñado el papel de las CCAA (8) y la UE (9), aportaremos también unas leves pinceladas sobre el papel que la ley deja a la Asesoría Jurídica Internacional del MAEC en esta materia (10), antes de concluir con unas sucintas consideraciones finales de carácter valorativo (11).

2. El proceso de elaboración: el largo camino recorrido desde el decreto 801/1972 hasta la ley 25/2014

Con la aprobación de la LTOAI concluyó un largo camino, abierto con la aprobación de la Constitución de 1978, que había tenido como principales hitos los intentos fallidos de 1979, 1985, 1989, 1999 y 2011 19. En realidad, todos los gobiernos de la democracia tuvieron la intención de aprobar una Ley de Tratados, a la vez que la doctrina más solvente había defendido al unísono la conveniencia de la misma 20 y hablaba de «una necesidad largamente sentida» 21, así como de la «existencia de razones sobradas para asumir el reto de la elaboración de una Ley de Tratados» 22 o de «un objeto de deseo tantas veces aplazado» 23.

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En esta ocasión, el proceso que ha permitido la elaboración de la LTOAI se abrió en el plano interno con unos trabajos previos en el seno del MAEC, que sirvieron de base para elaborar un primer borrador de Anteproyecto de Ley, que lógicamente fue sometido a consideración (y modificación) del resto de Ministerios 24 y recibió el Informe del Consejo de Ministros sobre el Ante-proyecto de Ley el 19 de julio de 2013. El Ministro de Asuntos Exteriores y de Cooperación remitió ese mismo día el Anteproyecto de Ley al Consejo de...

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