La Ley Orgánica 16/2015 sobre inmunidades: ¿aporta una mayor seguridad jurídica a los operadores del Derecho? Una valoración provisional

• Author: Jaume Ferrer Lloret
• Position: Catedrático de Derecho internacional público y relaciones internacionales Universidad de Alicante
• Pages: 73-84

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1. Introducción

Con la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre, sobre privilegios e inmunidades de los Estados extranjeros, las Organizaciones Internacionales con Sede u Oficina en España y las Conferencias y Reuniones internacionales celebradas en España¹ (LO 16/2015), adoptada en el Parlamento español por una amplísima mayoría tras haber sido tramitada meteóricamente por el procedimiento de urgencia², España se suma al reducido grupo de Estados

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que han promulgado legislación interna dedicada a este sector de normas, a fecha de hoy regulado a nivel internacional fundamentalmente por normas consuetudinarias. En efecto, la Convención de las Naciones Unidas sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de sus Bienes (Convención de 2004), adoptada, por consenso, por la Asamblea General (AG) mediante la Resolución 59/38, de 2 de diciembre de 2004, todavía no ha entrado en vigor, puesto que en enero de 2016, solo 21 Estados la habían ratificado, no habiéndose alcanzado, por tanto, el número de ratificaciones exigido para su entrada en vigor, un total de treinta (art. 30 de la Convención de 2004)³.

España es uno de los 21 Estados que ha ratificado este Convenio, en concreto depositó el instrumento de adhesión el 21 de septiembre de 2011 (no el 11 de septiembre de 2011 como se dice en el Preámbulo de la LO 16/2015), sin incluir —conviene insistir en ello como más adelante se comprobará—, ninguna reserva ni declaración interpretativa. Aunque la Convención de 2004 no está en vigor, en virtud de las interacciones normativas propias de los procesos de formación de normas internacionales, se puede concluir que la mayor parte de sus disposiciones son expresión del Derecho Internacional (DI) consuetudinario en vigor, en particular al menos con relación a los Estados que han firmado y/o ratificado este Convenio —entre ellos, España—, obligados a no frustrar el objeto y el fin de este tratado antes de su entrada en vigor (art. 18 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969)⁴. De hecho, con la LO 16/2015 España viene a ejecutar en su ordenamiento interno las obligaciones internacionales a fecha de hoy de naturaleza consuetudinaria que están recogidas en la Convención de 2004 —con las salvedades que a continuación se comentarán—, con lo que contribuye con su práctica legislativa a afirmar la naturaleza declarativa de las disposiciones de este Convenio, sin perjuicio, por supuesto, de su futura entrada en vigor como norma convencional⁵. Además, el legislador español ha aprovechado

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la ocasión para ocuparse de otras cuestiones no reguladas en la Convención de 2004, ya sea porque lo están en otros tratados, ya sea porque son objeto exclusivamente de normas consuetudinarias (inmunidades de las Organizaciones internacionales, inmunidades de las fuerzas armadas visitantes, etc.).

En el marco de esta nueva Sección de la Revista, dedicada a servir como foro de debate, en las siguientes páginas se van a analizar de forma muy breve algunas de las soluciones normativas que ofrece la LO 16/2015, referidas todas ellas a lo que se puede considerar como el núcleo de la misma —el régimen de las inmunidades jurisdiccionales del Estado—, y siempre desde la perspectiva del objetivo principal que se persigue por el legislador con su promulgación, como así se insiste en su Preámbulo, que no es otro que aportar una mayor seguridad jurídica para los operadores del Derecho; a saber las siguientes: las excepciones a la inmunidad de jurisdicción: la definición de transacción mercantil (2); las excepciones a la inmunidad de jurisdicción: las lesiones a las personas (3); y las excepciones a la inmunidad de ejecución (4). Por último, se ofrece una valoración de esta nueva normativa, necesariamente provisional, como es obvio a la espera del obligado examen que durante los próximos años deberá pasar en general ante todos los operadores del Derecho y más en particular ante los tribunales españoles (5).

2. Las excepciones a la inmunidad de jurisdicción: la definición de transacción mercantil

La LO 16/2015 recoge como primera excepción a la inmunidad de jurisdicción del Estado extranjero, su participación en «procesos relativos a transacciones mercantiles» (art. 9), y previamente reproduce en su art. 2.n) la definición de «transacción mercantil» que recoge la Convención de 2004 en su art. 2.1.c), en la versión en español de este convenio, una de las seis versiones auténticas (art. 33)⁶. Cabe añadir, además, que la falta de acuerdo sobre la definición de transacción mercantil fue uno de los principales motivos por los que el proceso codificador que dio lugar a este Convenio se demoró durante varias décadas, en el marco de una discusión casi interminable sobre si se debía dar mayor importancia al criterio de la naturaleza o al de la finalidad del contrato o transacción, y sobre todo si para determinar esta última se debía tener en cuenta la práctica del Estado parte en el contrato o transacción mercantil, demandado ante los tribunales del Estado del foro, o si por el contrario se debía tomar como referencia la práctica del Estado del

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foro. Ahora bien, en este punto cabe advertir el muy distinto tenor literal que presenta la versión en español de la Convención de 2004, respecto de sus versiones en inglés y francés, en las que se prevé que la práctica relevante a los efectos de tener en cuenta el criterio de la finalidad es la del Estado del foro, y no la del Estado parte en el contrato o transacción, como prevé la versión española. Todo indica que la solución que sobre este punto se asume en las versiones en inglés y francés de la Convención de 2004, fue la que permitió que se alcanzara el consenso necesario en la AG para poder concluir el proceso codificador emprendido por la Comisión de Derecho Internacional (CDI) a finales de los setenta⁷.

Por tanto, el legislador español, siempre en aras de ofrecer una mayor seguridad jurídica, debería haber tenido en cuenta lo dispuesto en las versiones inglesa y francesa de la Convención de 2004, a la hora de regular en nuestro ordenamiento la excepción a la inmunidad de jurisdicción por participar el Estado extranjero en procesos relativos a transacciones mercantiles. E incluso al depositar el instrumento de adhesión, España debería haber presentado una declaración interpretativa dirigida a aclarar y resolver la divergencia que presenta la versión en español de la Convención de 2004 con relación a las versiones en inglés y francés. Por regla general, a los particulares que litiguen ante los tribunales españoles contra Estados extranjeros les beneficiará que, en su caso, al aplicar el criterio de la finalidad se tenga en cuenta la práctica del Estado del foro, en este caso España; puesto que desde el punto de vista de la seguridad jurídica esta solución les ofrece mayores garantías que la remisión a la práctica del Estado que es parte en el contrato o la transacción, lo que además exigiría una esfuerzo más que notable a los jueces españoles, a quienes correspondería decidir en última instancia cuál es la finalidad que sobre este tema rige en la práctica de cualquiera de los 193 miembros de la ONU.

A la inversa, desde la perspectiva de los intereses de España como Estado demandado ante los tribunales internos de terceros Estados, tampoco parece que le vaya a favorecer la defensa de la versión en español de la Convención

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de 2004 que propugna la LO 16/2015. A la vista de la historia legislativa de este Convenio y de la claridad con la que se pronuncian sobre este punto las versiones en inglés y francés, a España seguramente le va a resultar muy complicado, sino casi imposible, mantener y finalmente imponer ante los tribunales de terceros Estados la tesis según la cual la solución a aplicar es la que se recoge en la versión en español de la Convención de 2004.

3. Las excepciones a la inmunidad de jurisdicción: las lesiones a las personas

El art. 12 de la LO 16/2015 recoge lo dispuesto sobre este tema en el art. 12 de la Convención de 2004, con algunos cambios en el tenor literal seguramente dirigidos a mejorar la redacción. Sobre todo, se debe destacar que esta excepción a la inmunidad de jurisdicción está referida a los procesos relativos a una acción de indemnización pecuniaria por muerte o lesiones a las personas y daños a los bienes, por un acto u omisión atribuibles al Estado extranjero, que se hayan producido total o parcialmente en territorio español, y siempre que el autor material se encontrara en territorio español en el momento de producirse el acto u omisión. Por tanto, no se prevé una excepción a la inmunidad de jurisdicción del Estado extranjero ante los tribunales españoles respecto de demandas relativas a lesiones a las personas atribuibles a un Estado extranjero que se hayan producido fuera del territorio de España, en el marco de lo que se podría denominar como jurisdicción civil universal ante violaciones graves de los derechos humanos, tema sobre el que se ha desarrollado un intenso debate doctrinal⁸.

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Por tanto, el legislador español se ha limitado a seguir al pie de la letra lo dispuesto en la Convención de 2004, sin que se tenga en cuenta en la aplicación de este precepto la tradicional distinción entre actos iure imperii y actos iure gestionis, con lo que se niega la inmunidad de jurisdicción del Estado extranjero incluso en el caso, por ejemplo, de un asesinato político (asunto Letelier), siempre que se cometa en el territorio del Estado del foro⁹. Aunque en las situaciones de conflicto armado no se aplica esta excepción y se mantiene la inmunidad de jurisdicción del Estado extranjero, incluso respecto de los...