Ley aplicable a la filiación por naturaleza: de la ley nacional a la ley de la residencia habitual del hijo

Autor:Javier Carrascosa González
Cargo:Catedrático de Derecho internacional privado en la Universidad de Murcia
Páginas:157-182

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1. Ley aplicable a la filiación en derecho internacional privado español La encrucijada valorativa
1.1. Introducción

1. La precisión de la ley aplicable a la filiación por naturaleza en los casos internacionales ha sido siempre una cuestión particularmente complicada debido a varios factores1.

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En primer lugar, se aprecia la tensión de un innegable y crudo «conflicto de civilizaciones» que se produce porque los distintos Derechos nacionales ordenan jurídicamente la filiación de modos muy diferentes, frecuentemente opuestos. El art. 9.4 del Código Civil2 (en adelante, CC) debe ser estudiado desde el ángulo de su potencialidad para resolver, de un modo conciliador, como han sugerido A. Yokaris y M.-P. Weller, un conflicto de civilizaciones producto de la diversidad cultural que se refleja en las normas jurídicas que regulan la filiación en cada Estado y en cada sociedad3.

En segundo lugar, la inmensa mayoría de los Estados occidentales han acogido un enfoque intervencionista y publicista en la regulación de la filiación. En la actualidad, los poderes públicos entienden que la filiación es un sector en el que se hallan implicados no solo intereses particulares, sino intereses generales, de toda la sociedad. Esta diagonal fulgurante que penetra con fuerza en la solución de los conflictos de leyes, representada por los «intereses generales», supone que la determinación de la ley aplicable a la filiación debe tener presentes no solo los intereses de los particulares implicados, sino los intereses generales de la sociedad y en particular, de la infancia y de la adolescencia. En este sentido, expone M. Virgós Soriano que la evolución del Derecho sustantivo en el sector de la filiación ha sido, en los Estados europeos y en particular en España, extraordinariamente intensa desde el punto de vista axiológico. Nuevos valores han cambiado totalmente el régimen jurídico material de la filiación por naturaleza. Se han eliminado las diferencias hirientes y discriminatorias entre distintas «clases de hijos» —como los adulterinos, naturales, espurios, etc.—, se ha colocado el principio de verdad biológica de la filiación como punto central del sistema, se ha potenciado el derecho a una familia real y a una filiación verdadera, y se han dejado atrás ideas ya superadas como la protección del honor de la familia, la dominación de la familia por el padre-marido y otras similares, radicalmente incompatibles con la Constitución Española de 1978 y con la normativa internacional que regula los derechos humanos4.

Esta evolución material y valorativa del Derecho de la filiación presenta un profundo impacto en la determinación de la ley aplicable a la filiación.

2. La anterior regulación relativa a la ley aplicable a la filiación, que data-ba de 1996, presentaba, en efecto, varias fallas tanto técnicas como valorativas, muy bien descritas por L. F. Carrillo Pozo5. Como denunciara con pleno acierto M. Guzmán Zapater, el art. 9.4 CC, versión de 1974 y versión de 1996, deter-

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minaban la ley aplicable a la filiación de un modo ciego, sin tener presente ni el contenido de la ley aplicable, ni el resultado al que conducía la aplicación de dicha ley al caso concreto, lo que constituía una carencia axiológica cuanto menos llamativa6. La Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia7, ha dado nueva redacción al art. 9.4 CC y ha introducido, de modo inconcuso, valores materiales (favor filii) en la selección del Derecho aplicable al establecimiento de la filiación.

3. El art. 2 de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia ha dado nueva redacción al art. 9.4 CC. Este precepto determina la ley aplicable a la filiación por naturaleza en DIPr español. El art. 9.4 CC actual se presenta dividido en dos partes que se ocupan de cuestiones diferentes. En primer lugar, se fija la ley reguladora de la determinación y el carácter de la filiación por naturaleza mediante una norma de conflicto con tres puntos de conexión estructurados de modo jerárquico o en cascada (art. 9.4.I CC). En segundo término, se precisa la ley reguladora del contenido de la filiación, por naturaleza o por adopción, y también la ley aplicable al ejercicio de la responsabilidad parental (art. 9.4.II CC) y ello se hace mediante una norma de remisión al Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 (responsabilidad parental y protección de niños). Son las normas de conflicto contenidas en este convenio las que determinan la ley reguladora de las instituciones jurídicas de protección de los menores y la ley reguladora del ejercicio de la responsabilidad parental que se ejercita a través de dichas instituciones.

4. En el presente trabajo se realizan unas breves consideraciones sobre la estructura del art. 9.4.I CC y sobre las conexiones empleadas por el precepto, de las que se realizará un análisis exclusivamente valorativo y no técnico. Quedarán al margen, igualmente, y por razones de espacio, otras cuestiones, como el ámbito de la ley reguladora de la filiación por naturaleza, los aspectos relativos a la filiación derivados de la llamada «gestación por sustitución», los perfiles de Derecho interregional, así como las instituciones de protección de menores y el régimen jurídico de la responsabilidad parental en casos internacionales y los problemas de aplicación propios de la norma de conflicto.

1.2. El art 9.4, párr. 1º. del CC, en su redacción de 2015

5. El art. 9.4.I CC es una norma de conflicto multilateral que fija la ley aplicable a la determinación y al carácter de la filiación por naturaleza. Ese es el objeto regulado. A tal efecto, la norma emplea varios puntos de cone-xión. El primero de ellos es la «residencia habitual del hijo». De este modo, la determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. El segundo punto de conexión es la nacionalidad del hijo. Así, se aplicará la ley nacional del hijo en el momento del establecimiento de la filia-

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ción en estos dos casos: a) si el hijo careciere de residencia habitual, y b) si la ley de la residencia habitual del hijo no permitiere el establecimiento de la filiación. En tercer lugar, por último, precisa el art. 9.4.I in fine CC que se aplicará la ley sustantiva española en estos dos supuestos: a) si la ley nacional del hijo no permitiere el establecimiento de la filiación, y b) si el hijo careciere de residencia habitual y de nacionalidad.

6. Dos ideas fuerza relativas al art. 9.4.I CC resultan ahora importantes para comprender el alcance de la nueva redacción de este precepto. En primer lugar, debe subrayarse que el art. 9.4.I CC recoge, como se ha visto, diversos puntos de conexión estructurados en modo subsidiario o en cascada que resultan aplicables unos en defecto de otros. En segundo término, el precepto citado es una norma de conflicto materialmente orientada que apunta a la aplicación de la ley de la residencia habitual del hijo pero que ordena también no aplicarla en el caso de que dicha ley no permita el establecimiento de la filiación del hijo en el caso concreto. En dicho supuesto, se aplicará la ley nacional del hijo y si esta tampoco permite el establecimiento de la filiación del hijo, se aplicará la ley sustantiva española.

1.3. Ausencia de regulación conflictual de la filiación en el Derecho de la Unión Europea

7. El Derecho internacional privado de la Unión Europea (UE) carece de normas de conflicto que señalen la ley aplicable a la filiación. Esta ausencia tiene una explicación clara que arranca de un dato bien conocido: con arreglo a normas consuetudinarias de Derecho internacional público, cada Estado dispone de la competencia exclusiva de concretar quiénes son sus nacionales. A partir de dicho dato, la UE ha activado dos líneas de política jurídica perfectamente definidas.

La primera línea de política jurídica consiste en admitir y respetar esa competencia exclusiva de los Estados miembros para determinar qué personas físicas ostentan la nacionalidad de cada Estado miembro. La jurisprudencia del TJUE ha seguido con total transparencia, a pesar de ciertos matices que imponen el respeto a los principios fundamentales del Derecho de la UE, esta primera línea [as. C-369/90, ECLI:EU:C:1992:295, FFJJ 10-11 (doble nacional italo-argentino con residencia habitual en España); as. C-122/96, ECLI:EU:C:1997:458 (ciudadano norteamericano y británico); as. C-179/98, ECLI:EU:C:1999:549, FJ 29; as. C-168/08, ECLI:EU:C:2009:474 (dobles nacionales franco-húngaros); as. C-135/08, ECLI:EU:C:2010:104, FFJJ 39, 45 (sujeto austríaco que deviene alemán y pierde posteriormente la nacionalidad alemana y resulta apátrida); as. C-200/02, ECLI:EU:C:2004:639; as. C-274/96, ECLI:EU:C:1998:563, FJ 17; as. C-148/02, ECLI:EU:C:2003:539, FJ 25; as. C-403/03, ECLI:EU:C:2005:446, FJ 19; as. C-145/04, ECLI:EU:C:2006:543, FJ 78]8.

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La segunda línea de política jurídica seguida por la UE en este sector ha sido...

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