La Lex Informatica: la Insoportable Levedad del no ser

Autor:Sara L. Feldstein De Cárdenas
Cargo del Autor:Abogada, recibida en la Universidad de Buenos Aires, con diploma de honor y Doctora (U.B.A.) en el área Derecho Internacional Privado
Páginas:165-185
 
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LA LEX INFORMATICA: LA INSOPORTABLE LEVEDAD DEL NO SER
Por Sara L. Feldstein de Cárdenas
I. INTRODUCCION
En la primera parte de este trabajo abordamos la delicada como relevante cuestión de la lex
mercatoria desde una perspectiva jurídica. En la segunda parte exploramos una de sus
emanaciones: la lex informatica con vistas a demostrar que “no hay ciberespacio sin espacio real
en lo que al derecho internacional privado concierne”[1].
Para introducirnos en nuestro tema, haremos un poco de historia.
Levin Goldschmidt, abogado e historiador alemán de mediados del siglo diecinueve, sostuvo la
tesis sobre la existencia de una lex mercatoria universal, producida, interpretada y ejecutada por la
clase de los mercaderes. A tal fin analizó la conducta desplegada por los comerciantes, habitantes
de una pequeña villa rural.
La villa llamada St. Ives a comienzos del siglo trece, era el escenario de una de las más grandes
de las ferias de Inglaterra, a la que concurrían comerciantes de lejanos lugares, inclusive de Italia,
a fin de comerciar sus mercaderías textiles. Esa feria, tal como todas, tenía su propia corte,
tribunal encargado de dirimir las controversias, y afortunadamente tanto los casos como las
decisiones fueron cuidadosamente conservadas en el Museo Británico. Según la opinión de
historiadores contemporáneos, la idea sobre una lex mercatoria universal debe ser nuevamente
contrastada, testeada con los célebres rollos de St. Ives.
Los rollos revelan que los comerciantes de esa feria tan famosa, tan grandiosa, no crearon su
propio sistema jurídico, sus propias reglas; la administración de la feria estaba sujeta en parte al
Rey de Inglaterra y en parte a la Abadía de Ramsey en donde la villa de St. Ives estaba situada.
Ciertamente, tal como surge de los documentos mencionados, el monarca y el abad eran quienes
tenían autoridad en la resolución de las disputas y el cumplimiento de las decisiones.
Esta evidencia echa por tierra, la tesis del autor alemán citado precedentemente acerca de que en
esa feria se generó una suerte de ordenamiento de carácter universal, consuetudinario, autónomo
llamado law merchant, lex mercatoria.
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Ahora bien, tal como la doctrina más autorizada se interroga ¿cuál es el motivo que esta
interpretación errónea, equivocada del derecho comercial medieval, tuviera tanto éxito?. La
respuesta resulta casi de toda obviedad: por razones de neto interés político, porque precisamente
esa doctrina, de la mentada autonomía, era del interés, los abogados se servían de ella para
fundar sus demandas.[2] .
Como hago mías las palabras de Trakman quien escribió: “History does provide lessons for the
future...”( la historia provee lecciones para el futuro) [3], es que me quiero invitar a los lectores
para que juntos reflexionemos acerca de si aquella historia situada en un villa medioeval, no se
esté quizás, repitiendo en la actualidad.
II. PRIMERA PARTE. LEX MERCATORIA
Existe la creencia por una parte considerable de juristas acerca de la falta de aptitud del derecho
internacional así como del derecho nacional para procesar, para solucionar de manera eficiente,
las disputas ocasionadas en el área de las transacciones internacionales. Desde esta mira, por
cierto escéptica, ni los derechos estaduales ni el derecho internacional ofrecen un sistema lo
suficientemente adecuado, apto como para responder a las expectativas de las partes. De allí,
resulta imprescindible para esta corriente de pensamiento, impulsar, revitalizar, redescubrir,
reinventar la idea sobre la existencia así como la autosuficiencia de una suerte de tercer orden
jurídico denominado “lex mercatoria”[4].
Dicho en otras palabras, este sistema jurídico cuya aparición se remonta a la Edad Media, ostenta
suficiente virtualidad como para convertirse en un instrumento no solamente atractivo sino
insoslayable para los operadores de los negocios internacionales, cuando por distintas razones,
han decidido resolver sus desavenencias mediante el recurso del arbitraje internacional[5].
En efecto, en los contratos internacionales y ello es frecuente cuando se trata de áreas altamente
sensibles como es entre otras el de las inversiones extranjeras, las partes suelen acordar que las
disputas que pudieran surgir entre ellas, no sean gobernadas por un derecho nacional, por un
derecho emanado del Estado. En esta hipótesis, prefieren sujetarlas a las costumbres o usos del
comercio internacional; o a los principios generales del comercio internacional o bien, a los
principios generales comunes de los Estados civilizados, bien, a las reglas comunes a todos o a la
mayor parte de los derechos de los Estados comprometidos o para aquellos Estados que están
conectados con la disputa. Se aduce que cuando estas reglas comunes son indeterminables, el
árbitro aplica la regla o elige la solución que le parece como la más apropiada y equitativa. Para
ello tendrá en cuenta los derechos de los diversos sistemas legales. Este recurso, que es en parte
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