El jus cogens, ¿salió del garaje?

Autor:Espaliú Berdud, C.
Cargo:Profesor Agregado de Derecho Internacional Público y de Derecho de la Unión Europea
Páginas:93-121

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1. Introducción

La noción de normas imperativas o de jus cogens en el Derecho internacional hunde sus raíces en categorías jurídicas muy ancianas, retomadas en un debate doctrinal de los años del periodo de entreguerras del siglo pasado. Es probable que el espaldarazo definitivo se lo dieran autores como Alfred Verdross y Sir Hersch Lauterpacht, ambos en su doble perfil de profesores de gran renombre y, posteriormente, de miembros de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) 1.

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Aunque la génesis de la noción se encuentre, sin ningún género de dudas, en la doctrina, su impulso proviene de la corriente humanizadora que marcó el Derecho internacional tras la Segunda Guerra Mundial. En cualquier caso, es evidente que aparece en la superficie del Derecho positivo codificado 2 en

la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 (CVDT), amparada en un amplio consenso entre los Estados, al menos en cuanto a la necesidad de proteger determinadas normas consideradas esenciales por la comunidad de Estados, de las arbitrariedades que algunos de ellos quisieran plasmar en acuerdos de voluntad. De esta forma, se llegó a definir a la normas imperativas en el art. 53 como aquellas que son aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como normas que no admiten acuerdo en contrario y que sólo pueden ser modificadas por normas ulteriores de Derecho internacional general que tengan el mismo carácter.

Menos claro resultó el consenso acerca del régimen jurídico que debía arropar a las normas de jus cogens, pero acabó imponiéndose uno centrado en el establecimiento de la nulidad de los tratados contrarios a las normas imperativas y en la producción de otros efectos derivados de esa nulidad. En efecto, en virtud de los arts. 53 y 64, cualquier tratado que en el momento de su celebración, o posteriormente, contravenga una norma imperativa de Derecho internacional general será nulo. Asimismo, se establece que dicha nulidad tendrá como consecuencia la imposición a las partes en el tratado nulo, no sólo de la obligación de eliminar en lo posible las consecuencias de todo acto ejecutado conforme al tratado, lo que constituye la consecuencia normal de la nulidad por cualquier otra causa, sino también la de ajustar sus relaciones mutuas a la norma de jus cogens (art. 71). Junto a ello, se prevé que no se admitirá en caso de nulidad de un tratado por contravención de una norma de jus cogens la división de las disposiciones del tratado (art. 44). Finalmente, se establece en su art. 66, cosa no revolucionaria pero bastante extraordinaria, que las controversias que se susciten entre los Estados en relación con la interpretación y aplicación de los arts. 53 y 64 serán sometidas de modo obligatorio a la Corte Internacional de Justicia.

Como se puede apreciar, la adopción del régimen jurídico de las normas imperativas deja abierta una serie de interrogantes -en particular en cuanto a la naturaleza y la determinación de las mismas- que no recibieron respuesta en su día. De hecho, cuando la CDI presentó su proyecto de artículos a la Conferencia de Viena de 1968-1969 advirtió, en relación con la definición del jus cogens contenida en lo que luego llegaría a constituir el art. 53 de la

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CVDT, que, desde su punto de vista, el mejor modo de proceder era limitarse en ese momento a establecer en términos generales que un tratado es nulo si entra en conflicto con una norma de jus cogens y dejar que la práctica estatal y la jurisprudencia de los tribunales internacionales determinara el contenido completo de esa regla 3.

Entiendo que tras más de cuarenta años desde la adopción de la Convención de Viena ha transcurrido ya un tiempo prudencial como para poder seguir el consejo de la Comisión, teniendo una buena perspectiva de la evolución del ordenamiento jurídico. De esta forma, nos proponemos examinar la práctica subsiguiente a la adopción de la CVDT, con el fin de extraer conclusiones fundadas sobre la vigencia de la noción y de la institución del jus cogens, así como de su alcance, en el Derecho internacional contemporáneo.

Hemos de advertir, no obstante, que no nos limitaremos a la práctica estatal y la jurisprudencia de los tribunales internacionales, como apuntaba la CDI, sino que, desde el punto de vista subjetivo, bucearemos en toda la práctica internacional, incluyendo la de las organizaciones internacionales. Asimismo, desde el punto de vista objetivo, resultará del máximo interés no limitarse sólo a la práctica convencional, sino tratar de ampliar el ámbito de búsqueda, pues entendemos que a partir de la Convención de Viena de 1969, cualquier acto o norma que sea contrario a una norma de jus cogens, con independencia de su naturaleza o de la entidad de la que provenga, también será nulo 4. De hecho, como lo afirma la CDI, la práctica internacional parece venir a validar este enfoque, pues «[...] diversos tribunales, tanto nacionales como internacionales, han afirmado la idea de las normas imperativas en contextos que no se limitan a la validez de los tratados» 5. Además, la propia CDI, como veremos ulteriormente con detenimiento, advirtió en 2006, en un documento sobre los actos unilaterales de los Estados, que era nula toda de-

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claración unilateral que estuviera en oposición con una norma imperativa de Derecho internacional general 6.

La auscultación de la práctica para observar la salud del jus cogens reviste particular relevancia dado el alcance teórico de estas normas. Se debería poder descartar que precisamente las normas denominadas imperativas no vengan a ser más que una especie de soft law. Situación tremendamente contradictoria, que haría perder al Derecho internacional gran parte de su credibilidad, ya de por sí contestada por muchos 7. Desde luego, se han registrado bastantes voces alzadas en contra de esta institución 8, si bien es cierto que en los últimos años ese concierto parece que va disminuyendo en volumen, al menos en cuanto al propio concepto se refiere 9.

No obstante, antes de pasar a analizar la práctica estimamos pertinente matizar, en cuanto a la naturaleza de las normas imperativas reflejada en la CVDT, que un examen literal de la noción de esta institución, que acabó incluyéndose en el art. 53 de la CVDT, induce a la constatación de que los legisladores se aseguraron de que figurara exclusivamente un elemento material o positivo, tendente a la exigencia de un consenso de la comunidad de Estados en su conjunto para la determinación de las normas que pasarían a integrar este selecto club. Este elemento material o positivo fue introducido para garantizar la seguridad jurídica necesaria en tan trascendente opera-ción 10. Sin embargo, un estudio de los trabajos preparatorios de la CVDT y

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de las raíces históricas 11 de estas normas superiores permite apreciar como, de modo implícito, en la noción de jus cogens coexiste también un elemento espiritual consistente en la protección de los valores esenciales de la comunidad internacional, y que estaría detrás de esa eventual iniciativa comunitaria para señalar ciertas normas como superiores e imperativas.

Finalizaremos esta introducción recordando que el Prof. Brownlie sostuvo en su día que el jus cogens era un vehículo que salía raramente del garaje. Por tanto, en definitiva, se puede afirmar que nuestra misión consiste, en última instancia, en comprobar si ha salido y, si lo hubiera hecho, en averiguar a dónde ha ido 12.

2. La práctica convencional

En relación con los tratados internacionales, salvo la excepción de la Convención de Viena de 1986 sobre el Derecho de los tratados celebrados entre Estados y organizaciones internacionales y entre organizaciones internacionales entre sí, ningún otro tratado ha incluido en su articulado referencia alguna al jus cogens o las normas imperativas.

En cuanto a la aceptación de la CVDT, hay que hacer notar que el art. 66 es, de largo, aquél sobre el que más reservas se han formulado 13. Sobre los otros artículos relativos a disposiciones que versan sobre el jus cogens apenas se han efectuado 14. La Convención de Viena de 1986 contiene cuatro artículos prácticamente idénticos a los arts. 44, 53, 64 y 71 de la Convención de 1969. Estas disposiciones reunieron un gran consenso entre los miembros de la CDI y apenas fueron objeto de observaciones específicas por parte de los Estados y de las organizaciones internacionales durante la discusión en el seno del órgano codificador 15. En cuanto al art. 66 en la Convención de

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1986, destinado a resolver las controversias derivadas de la nulidad, retirada, suspensión y terminación de un tratado, necesariamente tenía que haber diferencias con el texto de 1969, causadas por el hecho de que conforme al Estatuto de la Corte Internacional de Justicia las organizaciones internacionales no poseen ius standi en su jurisdicción contenciosa. Para sortear ese escollo, durante la discusión del proyecto de artículos se avanzaron diversas propuestas complejas, lo que trajo consigo necesariamente un menor consenso entre los miembros de la CDI 16. Además, durante la Conferencia, fue la disposición que suscitó un mayor debate 17, siendo finalmente adoptada por una mayoría de 47 a favor, por 23 en contra y 21 abstenciones 18. En efecto, a la postre se dio por buena una enmienda al texto inicial de la CDI esponsorizada por ocho...

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