La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre orientación sexual e identidad de género

Autor:Iván Manzano Barragán
Cargo:Responsable de proyectos sobre derechos humanos y sociedad civil. Delegación de la Unión Europea en Albania
Páginas:49-78
REDI, vol. LXIV (2012), 2
LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO
DE DERECHOS HUMANOS SOBRE ORIENTACIÓN SEXUAL
E IDENTIDAD DE GÉNERO
Iván Ma n z a n o Ba r r a g á n
Responsable de proyectos sobre
derechos humanos y sociedad civil
Delegación de la Unión Europea en Albania
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN.—2. LA LEGALIZACIÓN DE LAS RELACIONES HOMO-
SEXUALES.—2.1. La despenalización de las prácticas sexuales entre personas del mismo
sexo.—2.2. La igualación de la edad de consentimiento.—3. HACIA LA PLENA IGUALDAD
DE TRATO DE GAIS Y LESBIANAS.—3.1. La discriminación en el mundo laboral.—3.2. El
derecho a la vida familiar de los homosexuales.—3.2.1. Custodia y adopción.—3.2.2. Pa-
rejas del mismo sexo.—3.3. La discriminación en materia de libertad de reunión y de
asociación.—4. EL AVANCE DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS TRANSEXUA-
LES.—4.1. El reconocimiento legal de la identidad de género.—4.2. El derecho a contraer
matrimonio.—5. CONSIDERACIONES FINALES.
1. INTRODUCCIÓN
El reconocimiento de los derechos y libertades fundamentales de las mi-
norías sexuales 1 ha evolucionado de manera similar en la mayor parte de
los países de nuestro entorno, miembros del Consejo de Europa. Este reco-
nocimiento ha seguido, en términos generales, una hoja de ruta en la que se
empieza por garantizar los derechos básicos de las personas homosexuales,
mediante la despenalización de las relaciones sexuales entre personas del
1 En el presente artículo, el término «minoría sexual» hace referencia a aquellas personas cuya
identidad, orientación o prácticas sexuales difieren de la mayoría de la sociedad a la que pertenecen, en
particular a lesbianas, gais, bisexuales y transexuales (LGBT).
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Revista Española de Derecho Internacional
Sección ESTUDIOS
© 2012 Asociación de Profesores
de Derecho Internacional y
Relaciones Internacionales
ISSN: 0034-9380, vol. LXIV/2
Madrid, julio-diciembre 2012 págs. 49-78
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mismo sexo y la igualación de la edad de consentimiento. Una vez gais y les-
bianas dejan de ser vistos como criminales, resulta cada vez más difícil que se
vean privados de sus derechos civiles, incluyendo el derecho a no ser tratados
de modo discriminatorio debido a su orientación sexual. En un estadio más
avanzado, se progresa hacia el pleno reconocimiento legal de las uniones
afectivas homosexuales, en pie de igualdad con las parejas heterosexuales 2 .
El Consejo de Europa ha jugado un papel destacable en el proceso paula-
tino de protección y promoción de los derechos de las minorías sexuales en
los países signatarios del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) 3 .
Como veremos a continuación, a pesar de que dicho Convenio no contenía
disposiciones relativas, al menos de modo explícito, a la sexualidad o a la
autodeterminación sexual del individuo, la jurisprudencia del Tribunal Euro-
peo de Derechos Humanos (en adelante, el Tribunal) empezó a constituirse
a partir de los años ochenta en una fuente de protección de los derechos de
gais y lesbianas y, posteriormente, también de las personas transexuales. Esta
jurisprudencia fue seguida en el tiempo por otros organismos supranacio-
nales de carácter jurisdiccional, en particular por el Tribunal de Justicia de
la Unión Europea, y no jurisdiccionales, tales como el Comité de Derechos
Humanos del sistema de Naciones Unidas, que han abordado de manera cre-
ciente cuestiones relativas a la discriminación por orientación sexual e iden-
tidad de género 4 .
El presente artículo examina la doctrina desarrollada por los órganos de
control del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y más concretamente
por la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, en materia de minorías
sexuales. Ante la ausencia de una disposición específica sobre el respeto de
2 Ca lv o Bo r o B i a , K., Ciudadanía y minorías sexuales: la regulación del matrimonio homosexual
en España, Colección Estudios de Progreso, Fundación Alternativas, núm. 17, 2005. Véase igualmente
Waa l d i j k , K., «Civil Developments: Patterns of Reform in the Legal Position of Same-Sex Partners in
Europe», Canadian Journal of Family Law, vol. 17, 2000, núm. 1, pp. 62-88.
les, abierto a firma en Roma el 4 de noviembre de 1950 y en vigor desde el 3 de septiembre de 1953.
4 Para un análisis general sobre la protección de los derechos de las minorías sexuales en el marco
de la Unión Europea y de la Organización de las Naciones Unidas, véanse por ejemplo Win t e m u t e , R., y
an d e n a e s , M. (eds.), Legal Recognition of Same-sex Partnerships: A Study of National, European and In-
ternational Law, Portland, Hart Publishing, 2001; San d e r s , D., «Human Rights and Sexual Orientation
in International Law», International Journal of Public Administration, vol. 25, 2002, núm. 1, pp. 13-44;
gon z á l e z Be i l f u s s , C., Parejas de hecho y matrimonios del mismo sexo en la Unión Europea, Madrid,
Marcial Pons, 2004; sa i z , I., «Bracketing Sexuality: Human Rights and Sexual Orientation – A Decade
of Development of Denial at the UN», Health and Human Rights: An International Journal, vol. 7, 2004,
núm. 2, pp. 48-80; la u , H., «Sexual Orientation: Testing the Universality of International Human Rights
Law», University of Chicago Law Review, vol. 71, 2004, núm. 4, pp. 1689-1720; Waa l d i j k , K., y Bon i n i -
Bar a l d i , M., Sexual Orientation Discrimination in the European Union: National Laws and the Emplo-
yment Equality Directive, La Haya, TMC Asser Press, 2006; ma n z a n o Bar r a g á n , I., «La protección de
las minorías sexuales en la Unión Europea», Revista de Derecho Comunitario Europeo, vol. 13, 2009,
núm. 32, pp. 151-178; Cot t e r , A.-M. M., Ask No Questions: An International Legal Analysis on Sexual
Orientation Discrimination, Farnham, Ashgate, 2010. Una panorámica sobre el principio de no discri-
minación por motivo de orientación sexual e identidad de género en el ordenamiento jurídico español
es ofrecida por al v e n t o s a de l rí o, J., Discriminación por orientación sexual e identidad de género en el
Derecho español, Madrid, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2008.
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