Jurisprudencia Española y Comunitaria de derecho internacional privado

• Author: Santiago Álvarez González
• Position: Catedrático de Derecho internacional privado. Universidad de Santiago de Compostela
• Pages: 231-285

REDI, vol. LXII (2010), 2

B) JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA Y COMUNITARIA

DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO *

Selección y coordinación a cargo de

Santiago Ál v a r e z Go n z Á l e z

Catedrático de Derecho internacional privado

Universidad de Santiago de Compostela

SUMARIO: 1. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS.—2. TRIBUNAL DE JUSTICIA:

ESPACIO DE LIBERTAD, SEGURIDAD Y JUSTICIA.—2.1. Reglamento 2201/2003, relativo a la

competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimo-

nial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) núm. 1347/2000.—

2.2. Reglamento 44/2001 de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reco-

nocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.—3. PRÁCTICA

ESPAÑOLA: DERECHO JUDICIAL INTERNACIONAL.—3.1. Eficacia en España de resolucio-

nes extranjeras.—4. PRÁCTICA ESPAÑOLA: DERECHO CIVIL INTERNACIONAL.—4.1. Filia-

ción: gestación por sustitución.—4.2. Crisis matrimoniales.—4.3. Compraventa de inmueble.—

4.4. Sucesiones.—5. COMERCIO INTERNACIONAL.—5.1. Propiedad intelectual.—5.2. Compe-

tencia desleal.

* Esta crónica es continuación de la publicada en REDI, 2010-1. La selección se ha efectuado sobre

resoluciones dictadas en el año 2010. Colaboran en la presente crónica, Santiago Álvarez González,

Laura Carballo Piñeiro, Ángel Espiniella Menéndez, Albert Font i Segura, Cristina González Beilfuss,

Pilar Jiménez Blanco, Nerea Magallón Elósegui, Patricia Orejudo Prieto de los Mozos, Crístian Oró

Martínez, Paula Paradela Areán, Ana Quiñones Escámez, Elena Rodríguez Pineau e Isabel Rodríguez-

Uría Suárez, de las Universidades Autónoma de Barcelona, Autónoma de Madrid, Barcelona, Oviedo,

Pompeu Fabra y Santiago de Compostela.

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Revista Española de Derecho Internacional

Sección JURISPRUDENCIA

© 2010 Asociación de Profesores

de Derecho Internacional y

Relaciones Internacionales

ISSN: 0034-9380, vol. LXII/2

Madrid, julio-diciembre 2010 págs. 231-285

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1. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

2010-19-Pr

SUSTRACCION INTERNACIONAL DE MENORES.—Grave riesgo de peligro fí-

sico y situación intolerable.—Compatibilidad de orden de retorno con el interés

superior del niño y el derecho a la vida familiar de la sustractora y el niño.—

Ejecución de la orden de retorno.—Transcurso del tiempo.

Preceptos aplicados: arts. 12 y 13.b) del Convenio de La Haya de 1980 sobre los as-

pectos civiles de la sustracción internacional de menores, arts. 3, 8 y 9 del Convenio

Europeo de Derechos Humanos

Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gran Sala), de 6 de ju-

lio de 2010. Caso Neulinger y Shuruk contra Suiza.

F: Aranzadi Westlaw, JUR/2010/227323

[...] la Cour constate d’emblée que, pour les requérants, la possibilité de continuer à

vivre ensemble est un élément fondamental qui relève à l’évidence de leur vie familiale au

sens de l’article 8 de la Convention, [...]

[...] le retour de l’enfant ordonné par le Tribunal fédéral constitue une «ingérence...»

il convient donc de rechercher si l’ingérence litigieuse [...] était «prévue par la loi», moti-

vée par un ou des buts légitimes et «nécessaire dans une société démocratique» pour les

atteindre [...]

[...] le point décisif consiste à savoir si le juste équilibre devant exister entre les inté-

rêts concurrents en jeu —ceux de l’enfant, ceux des deux parents et ceux de l’ordre pu-

blic— a été ménage, dans les limites de la marge d’appréciation dont jouissent les États

en la matière [...] en tenant compte toutefois de ce que l’intérêt supérieur de l’enfant doit

constituer la considération déterminante [...]

Il découle de l’article 8 que le retour de l’enfant ne saurait être ordonné de façon

automatique ou mécanique dès lors que la Convention de La Haye s’applique. L’intérêt

supérieur de l’enfant [...] dépend en effet de plusieurs circonstances individuelles.

Même si des doutes à ce sujet peuvent paraître justifies, la Cour est prête a admet-

tre qu’en l’espèce, la mesure en question entre encore dans le marge d’appréciation des

autorités nationales [...] Toutefois pour juger du respect de l’article 8, il convient de tenir

compte aussi des développements qui se sont produits depuis l’arrêt ordonnant le retour

de l’enfant.

[...] la Cour n’est pas convaincue qu’il soit dans l’intérêt supérieur de l’enfant de re-

tourner [...] Quant a la mère elle subirait une ingérence disproportionnée dans son droit

au respect de sa vie familiale si elle était contrainte de rentrer [...] En conséquence, il y

aurait violation de l’article 8 de la Convention [...] si la décision ordonnant le retour [...]

était exécutée.

Nota: 1. La sentencia dictada por la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos

Humanos en el asunto Neulinger da muestra de la creciente incomodidad que gene-

ra la aplicación del Convenio de La Haya de 1980 en supuestos en los que quien ha

sustraído al niño es su principal cuidador y el solicitante de retorno tiene limitados

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derechos respecto al niño y ha tenido una conducta violenta. Aunque, como vere-

mos, finalmente la Gran Sala elude pronunciarse acerca de la compatibilidad de una

aplicación ortodoxa del Convenio de La Haya de 1980 con el Convenio Europeo de

Derechos Humanos, la decisión pone de manifiesto la tensión existente entre ambos

instrumentos, destacándose porque es la primera sentencia del Tribunal de Derechos

Humanos que establece que la ejecución de un orden de retorno dictada en aplicación

del Convenio de La Haya supondría una lesión a los derechos fundamentales protegi-

dos por el Convenio europeo. Se trata de una sentencia, por tanto, muy importante en

el momento actual, también de cara al enjuiciamiento del régimen comunitario de la

sustracción internacional de menores, de la que en esta nota, por razones de espacio,

tan sólo se pretende dar cuenta.

2. Resulta necesario hacer un relato de los hechos y del iter procesal. Isabelle

Neulinger contrae matrimonio en Israel con un ciudadano de dicha nacionalidad. De

la unión nace un niño en junio de 2003. Poco después se inician las desavenencias en-

tre los cónyuges, en gran medida motivadas porque el padre se afilia a un movimiento

religioso ultraortodoxo, que entre otras cosas demanda que los niños se eduquen des-

de la edad de tres años en escuelas de la comunidad. Temiendo que su esposo lleve a

su hijo a una de dichas escuelas situadas fuera de Israel, la Sra. Neulinger pide a los

tribunales israelíes que acuerden una prohibición de salida del país (junio de 2004).

Se resuelve asimismo en ese momento acerca de la custodia del niño que se atribuye

a la madre, aunque la patria potestad, que incluye el derecho a determinar el lugar de

residencia del niño, sigue siendo conjunta. Posteriormente intervienen los servicios

sociales israelíes ordenando a los padres vivir separados en interés del menor (enero

de 2005). En esas mismas fechas un juez de Tel Aviv prohíbe al padre entrar en la

guardería a la que acude el menor, importunar o acosar a la madre del niño y portar o

poseer un arma. Se restringe asimismo el derecho de visitas del padre que sólo puede

ver al niño dos veces a la semana bajo supervisión de los servicios sociales. En marzo

de 2005 la madre solicita autorización para salir del país y ésta es denegada. Final-

mente en junio de 2005 madre e hijo abandonan clandestinamente Israel.

El Sr. Shuruk solicita entonces el retorno del niño al amparo del Convenio de

La Haya de 1980. La autoridad central suiza no localiza al niño y a la madre hasta

transcurrido casi un año, iniciándose únicamente entonces el procedimiento judicial

de retorno. En primera instancia se deniega el retorno en aplicación del art. 13.b)

(junio de 2006). El padre recurre en apelación. Fundándose en un informe pericial,

que ponía de relieve que el retorno del niño junto a su madre le habría expuesto a un

peligro psíquico de difícil evaluación y que tal peligro sería aún mayor si la madre no

lo acompañara, la Sala de Tutelas del Tribunal cantonal de Vaud confirmó la sentencia

de primera instancia (mayo de 2007). El padre interpuso entonces recurso frente al

Tribunal Federal suizo que en agosto de 2007 dictó sentencia estimatoria y ordenó el

retorno del menor a Israel. La argumentación es la habitual. Se considera que no es el

objeto del Convenio determinar la controversia de fondo respecto a la cual son com-

petentes los tribunales del lugar de residencia habitual del niño y que las excepciones

al retorno han de interpretarse de manera estricta. Se constata asimismo que el grave

riesgo para la salud psíquica del menor es inexistente, si la madre acompaña al niño.

A continuación se evalúa si la madre puede razonablemente volver a Israel. Habida

cuenta que las autoridades israelíes están en condiciones de arbitrar medidas de pro-

tección, que no se ha demostrado que la madre esté amenazada por una sanción penal

y dada la inexistencia de motivos económicos que hiciesen insoportable su retorno, se

considera que el retorno de la madre es factible, razón por la cual se estima que está

en sus manos evitar los perjuicios que el retorno podría conllevar.

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